Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 26 августа 2021 г. по делу N 7У-3469/2021[77-1221/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Горбачева А.Н.

судей Николаенко Е.Ю.

Дежурной Г.М.

с участием прокурора Науменковой М.С.

адвоката Шурыгина С.Г.

осужденного ФИО1

при помощнике судьи Двоеглазовой Е.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Анучинского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционного определения Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н, изложившего обстоятельства дела, содержание состоявшихся судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного ФИО1 (посредством видеоконференц-связи), адвоката Шурыгина С.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Науменковой М.С, полагавшей кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Анучинского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО10, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", не судимый, осужден по ст. 228 ч.2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по ст. 228.1 ч.3 п. "Б" УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по ст. 228.1 ч.3 п. "Б" УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

по ст. 228.1 ч.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено 5 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу. По вступлению приговора в законную силу, меру пресечения изменить на содержание под стражей.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по "адрес" года, в соответствии со ст. 72 ч. 3, 4 УК РФ из расчета один день за день до вступления приговора в законную силу. В соответствии со ст. 72 ч. 3, 4 УК РФ (в редакции ФЗ N 186 от 03.07.2018г.) время содержания под домашним арестом с "адрес" года по вступлению приговора в законную силу, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором разрешены вопросы о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ. кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

Указанным приговором ФИО1 признан виновным и осужден:

за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.;

за незаконный сбыт наркотических средств по преступлению от "адрес".;

за незаконное хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере по преступлению от "адрес".;

Преступления совершены в г. Арсеньеве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не соглашаясь с приговором, указал, что дело рассмотрено в порядке главы 40.1 УПК РФ. По всем преступлениям признано смягчающим наказание обстоятельством, обстоятельства, указанные ст. 61 ч.1 п. "И" УК РФ. Отягчающих обстоятельств не установлено. Судом применены положения ст. 62 ч.2 УК РФ. Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд по всем четырем преступлениям счел необходимым применить положения ст. 64 УК РФ. При этом по двум преступлениям, предусмотренным ст. 228.1 ч.3 п. "Б" УК РФ суд не применил ст. 64 УК РФ. Полагает, что суд должен был назначить более мягкий вид наказания. Суд фактически не мотивировал невозможность изменения категории преступления, а вывод о не возможности применить условное осуждение не обоснован. В ходе следствия он был задержан "адрес", ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. ДД.ММ.ГГГГ в 12 час. 53 мин. мера пресечения изменена на домашний арест. Однако приговором, день - ДД.ММ.ГГГГ не зачтен в срок содержания под стражей. Нарушены нормы о зачете времени домашнего ареста в срок лишения свободы. Два из четырех преступлений совершены в период действия закона, когда один день содержания под домашним арестом засчитывался за один день лишения свободы. Апелляционным определением данные нарушения не устранены.

Просит приговор Анучинского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ изменить, снизить наказание по двум ст. 228.1 ч.3 п. "Б" УК РФ, снизить окончательное наказание, назначить его условно, изменить категорию всех преступлений, зачесть ДД.ММ.ГГГГ в срок содержания под стражей, зачесть время содержания под домашним арестом в срок лишения свободы день за день.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению, по следующим основаниям.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Как следует из материалов дела, уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40-1 УПК РФ, положения которой устанавливают особый порядок вынесения судебного решения при заключении досудебного соглашения, то есть без проведения судебного разбирательства.

При рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 суд пришел к выводу о том, что положения ст. 317.1 - 317.5 УПК РФ были соблюдены и постановилв отношении ФИО1 приговор.

Суд обоснованно, не проводя в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, постановилв отношении ФИО1 обвинительный приговор, в целом правильно квалифицировав его действия по всем составам преступлений в соответствии с предъявленным обвинением и фактически установленными обстоятельствами.

Судом при назначении наказания ФИО1 были в полной мере учтены обстоятельства, указанные в статье 60 УК РФ - характер и степень общественной опасности преступлений, обстоятельства их совершения, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного, условие жизни его семьи, а также характеризующие осужденного ФИО1 данные и обстоятельства, смягчающие назначенное наказание и отсутствие отягчающих обстоятельств.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 суд признал и учел его явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие малолетнего ребенка, признание вины и раскаяние в содеянном, наличие тяжелого хронического заболевания.

Вышеприведенная совокупность смягчающих обстоятельств не без оснований признана судом исключительной, а наказание осужденному назначено с применением положений ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела по каждому из преступлений, установленного санкциями статей, по которым он признан виновным.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно, применяя положения ст. 64 УК РФ, не сделал на нее ссылку при назначении наказания по обоим преступлениям, предусмотренным ст. 228.1 ч.3 п. "Б" УК РФ, т.к. при применении ст. 62 УК РФ, наказание уже ниже низшего предела.

С учетом санкции статьи, предусматривающей наказание от 8 до 15 лет лишения свободы, оснований полагать, что суд не применил положения ст. 64 УК РФ и назначенное наказание по каждому из преступлений по ст. 228.1 ч.3 п. "Б" УК РФ в виде трех лет лишения свободы является чрезмерно суровым, не имеется. С учетом тяжести преступлений суд обоснованно не нашел оснований для назначения иного более мягкого вида наказаний.

Несмотря на наличие исключительной совокупности обстоятельств, суд обосновал невозможность применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, исходя из фактических обстоятельств совершенных преступлений.

Таким образом, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, в приговоре приведены. При назначении наказания учтены все значимые обстоятельства.

Назначенное ФИО1 наказание, как за каждое их совершенных преступлений, так и по их совокупности, соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, соразмерно содеянному, является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

Судом при назначении наказания обоснованно не применены правила ст. 73 УК РФ, при этом вопреки доводам жалобы учтены не только тяжесть и общественная опасность преступлений, но и невозможность достижения целей наказания условным осуждением.

Оснований не соглашаться с выводами суда в части назначенного наказания, у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом при принятии решения о зачете ФИО7 в срок лишения свободы времени содержания под стражей и время нахождения под домашним арестом в соответствии с положениями ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ).

Так, время нахождения ФИО1 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно засчитано в срок наказания в виде лишения свободы, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

По смыслу уголовного законодательства Российской Федерации и в соответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации по применению положений ст. 72 УК РФ правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, предусматривающие зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 186-ФЗ, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют. Поэтому время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до ДД.ММ.ГГГГ, в силу ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ N 420 от 07.12.2011г.) должно засчитываться в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты, как это имело место в отношении ФИО1

Кроме того, зачитывая 27.11.2018г. как день содержания под домашним арестом, судом первой инстанции не учтено, что в указанный день, осужденный еще содержался под стражей.

С учетом изложенного срок содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно подлежал зачету ФИО1 в срок наказания в виде лишения свободы из расчета один день за день. Срок нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции данные нарушения не устранил, судебная коллегия вносит изменения в приговор суда в данной части.

Иных оснований для изменения приговора не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Анучинского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 - изменить.

Зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день за день.

Зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий А.Н. Горбачев

Судьи Е.Ю. Николаенко

Г.М. Дежурная