Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 26 августа 2021 г. по делу N 7У-8303/2021[77-3404/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Макарняевой О.Ф, судей Янковской О.Н. и Галимовой Н.Р, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Осиповой П.М, с участием прокурора Хариной Н.И, принявших участие посредством использования систем видеоконферец-связи переводчика "данные изъяты" и

осужденных Макамбаева К.С. и Керезова А.А, а также их защитников - адвокатов Панина В.А. и Савюка О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. и жалобе осужденного Макамбаева К.С. о пересмотре приговора Железнодорожного районного суда г. Екатеринбург от 24 августа 2020 г. и апелляционного определения Свердловского областного суда от 30 октября 2020 г, которыми

МАКАМБАЕВ Курманбек Султанбаевич, родившийся "данные изъяты" "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. ч. 2 ст. 162 РФ к лишению свободы на срок 5 лет, по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

КЕРЕЗОВ Анарбек Адылбекович, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден по ч. ч. 2 ст. 162 РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Макамбаеву К.С. и Керезову А.А. исчислены со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания Макамбаеву К.С. и Керезову А.А. зачтено время содержания под стражей с 21 сентября 2019 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взысканы в доход государства процессуальные издержки, выплаченные в виде вознаграждений адвокатов за участие на следствии и в суде, с Макамбаева К.С. в сумме 18 635 рублей 35 копеек, с Керезова А.А. - в сумме 12 190 рублей.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор изменен: исключено указание на признание отягчающим обстоятельством в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ совершения Макамбаевым К.С. и Керезовым А.А. преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя;

смягчено Макамбаеву К.С. наказание по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Макамбаеву К.С. назначено лишение свободы на срок 5 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Керезову А.А. смягчено наказание по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Керезову А.А. назначено лишение свободы на срок 4 года 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, возражений, выслушав выступления прокурора Хариной Н.И. об отмене судебных решений с возвращением уголовного дела прокурору по доводам кассационного представления, осужденных Макамбаева К.С. и Керезова А.А, их защитников - адвокатов Панина В.А. и Савюка О.В, поддержавших доводы кассационной жалобы и возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Макамбаева К.С. и Керезова А.А. признаны виновными и осуждены за разбой, совершенный в отношении "данные изъяты" с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору, а также за мошенничество на общую сумму 2 761 рубль 94 копейки с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены 20 сентября 2019 г. в Екатеринбург при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене судебных решений с возвращением уголовного дела прокурору Железнодорожного района г. Екатеринбург на основании п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, ссылаясь на то, что ст. 159.3 УК РФ предусматривает хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа, в то время как по данному уголовному делу установлено, что потерпевший, продавцы, либо иные лица не были обмануты осужденными; хищение денежных средств с банковского счета потерпевшего осуществлено тайно с использованием функции бесконтактной оплаты без указания ПИН-кода, что предусмотрено п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ и влечет более строгое наказание.

Допущенные нарушения уголовного закона, по мнению прокурора, являются существенными, повлиявшими на исход дела, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку повлекли необоснованное улучшение положения осужденных.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Макамбаев К.С. просит об отмене с возвращением уголовного дела прокурору либо изменении приговора, переквалификации его действий с ч. 2 ст. 162 УК РФ на ч. 2 ст. 116 УК РФ. Обращает внимание на то, что не использовал оружие или предметы; примененное к потерпевшему насилие не причинило вреда его здоровью, а выводы об опасности в момент применения являются предположением, которое не подтверждено показаниями эксперта или заключением судебно-медицинской экспертизы, не установившей у "данные изъяты" асфиксии и указавшей на образование телесных повреждений у потерпевшего вследствие ударов, либо сдавления тупым твердым предметом. Осужденный указывает, что потерпевшего никто не душил, а телесные повреждения у него - последствия драки, как и у самого осужденного.

По мнению осужденного, отсутствуют доказательства хищения телефона; поскольку сама банковская карта не обладает ценностью, то ее изъятие не является хищением. Анализируя доказательства, обращает внимание на несоответствие времени происшествия в показаниях свидетеля "данные изъяты" и потерпевшего, что из-за отдаленности свидетель не могла разглядеть участников драки; что ущерб потерпевшему возмещен; считает, что телефон был утерян "данные изъяты"

По делу принесены письменные возражения, в которых государственный обвинитель Шебаршин А.А. изложил мотивы несогласия с кассационной жалобой, просил оставить ее без удовлетворения, приговор - без изменений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления, жалоб, судебная коллегия пришла к следующему.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела такие нарушения закона, которые искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

К таким нарушениям относится, в частности, неправильное применение уголовного закона.

Как следует из приговора, судом первой инстанции установлено, что Макамбаев К.С. и Керезов А.А. совершили в том числе мошенничество с использованием электронных средств платежа, группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору 20 сентября 2019 г. Макамбаев К.С. и Керезов А.А, незаконно завладев банковской картой потерпевшего "данные изъяты" замыслили похитить его имущество путем совершения оплаты товаров и совершили ряд покупок в различных магазинах, производя оплату товаров с использованием банковской карты потерпевшего, похитив его денежные средства на общую сумму 2 761 рубль 94 копейки.

Действия Макамбаев К.С. и Керезов А.А. квалифицированы судом по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ. При этом судом установлено и указано в приговоре, что Макамбаев К.С. и Керезов А.А. совершил хищение чужого имущества с использованием электронных средств платежа путем умолчания о незаконном владении ими банковской картой, введения в заблуждения сотрудников торговых организаций относительно своих личностей и прав по распоряжению денежными средствами.

Вместе с тем по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, Макамбаев К.С. и Керезов А.А, завладев банковской картой ранее неизвестного ему "данные изъяты" оплачивали ею товары в магазинах бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденными. Соответственно, Макамбаев К.С. и Керезов А.А. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщали и в заблуждение их не вводили.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", действовавшим на момент совершения преступления осужденным, в ст. 159 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного квалификация действий осужденного Макамбаева К.С. и Керезова А.А. по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ является неправильной.

В соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ, в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанного лица как более тяжкого преступления, суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

При таких обстоятельствах, а также с учетом того, что годичный срок, предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ, не истек, судебная коллегия считает необходимым судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора и последующего судебного решения, учитывая, обстоятельства дела и данные о личностях Макамбаева К.С. и Керезова А.А, их обвинение в совершении ряда тяжких преступлений, в связи с чем они, являясь гражданами иного государства, могут скрыться и тем самым помешать судопроизводству в разумные сроки, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца, до 26 октября 2021 г. считая невозможным обеспечение целей судопроизводства при избрании иной меры пресечения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 237, 401.1, 401.6, 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Железнодорожного районного суда г. Екатеринбург от 24 августа 2020 г. и апелляционного определения Свердловского областного суда от 30 октября 2020 г. в отношении МАКАМБАЕВА Курманбека Султанбаевича и КЕРЕЗОВА Анарбека Адылбековича отменить, уголовное дело возвратить прокурору Железнодорожного района г. Екатеринбург в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать Макамбаеву К.С. и Керезову А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца до 26 ноября 2021 г.

Председательствующий:

Судьи: