Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июля 2021 г. по делу N 7У-8617/2021[77-3346/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Дегтярева А.Ф, судей Гагариной Л.В. и Мухаметова Р.Ф, при секретаре Моисейчик Ю.И.

с участием: прокурора отдела Генеральной прокуратуры РФ Кузьминой О.В, адвокатов Еремеева М.Е. и Аббасова А.О.о

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Мальцева В.В, Аббасова А.О.о и Еремеева М.Е. в интересах осужденного Порчуляна Д.В. на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа 2019 года и апелляционное определение суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 января 2020 года в отношении

ПОРЧУЛЯНА Дмитрия Васильевича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев со штрафом в размере 200 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься адвокатской деятельностью на срок 2 года. Срок отбывания основного наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В счет отбытия наказания зачтено время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, а также с 27 по 28 марта 2017 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом с 29 марта по 06 ноября 2017 года из расчета один день за один день. Мера пресечения изменена на заключение под стражу.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

На основании постановления Тагилстроевского районного суда г. Нижний Тагил Свердловской области от 18 декабря 2020 года Порчулян Д.В. 29 декабря 2020 года освобожден условно-досрочно на 1 год 4 месяца 8 дней.

Заслушав доклад судьи Дегтярева А.Ф, выступления адвокатов Еремеева М.Е. и Аббасова А.О.о, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Кузьминой О.В, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Порчулян Д.В. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, то есть хищение имущества "данные изъяты" на сумму 2 000 000 рублей путем обмана, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 12 по 23 декабря 2016 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Мальцев В.В. просит отменить приговор и апелляционное определение, осужденного оправдать либо переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, применив к наказанию положения ст. 73 УК РФ. В обоснование жалобы указывает, что суды первой и апелляционной инстанций не дали надлежащей оценки доводам стороны защиты. Считает, что стороной обвинения не доказано наличие у осужденного умысла на хищение денежных средств "данные изъяты" путем обмана. Утверждает, что действия Порчуляна Д.В. являются элементом его профессиональной деятельности как адвоката и не были связаны с совершением преступления. Ссылается на показания свидетеля "данные изъяты" подтвержденные потерпевшим и свидетелем "данные изъяты" согласно которым первый, являясь следователем, расследующим дело в отношении "данные изъяты" высказывал мнение о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, в связи с чем делает вывод о невозможности Порчуляна Д.В. обмануть потерпевшего. Обращает внимание на показания "данные изъяты" согласно которым тот оценивал осужденного исключительно как посредника в передаче взятки. Ссылаясь на показания осужденного, утверждает, что стоимость его работы в качестве защитника он оценивал в размере 150 000 рублей, а сумма 2 000 000 рублей являлась "гонораром успеха" при благоприятном исходе дела для "данные изъяты" Полагает, что доказательства (комплексная фонографическая и лингвистическая судебная экспертиза; протокол обыска в жилище осужденного; получение образцов голоса у потерпевшего "данные изъяты" и свидетеля "данные изъяты" изъятие и осмотр диктофона потерпевшего), положенные судом в основу приговора, являются недопустимыми ввиду их получения с нарушением уголовно-процессуального закона. Одновременно с этим находит неправильной квалификацию действий Порчуляна Д.В. Считает, что соответствующие выводы судов первой и апелляционной инстанции не мотивированы.

Полагает, что действия осужденного должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, а наказание подлежит смягчению. Приводит положительно характеризующие личность Порчуляна Д.В. данные, установленные судом, на основании которых делает вывод о возможности применения в отношении него положений ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Аббасов А.О.о просит отменить приговор и апелляционное определение, Порчуляна Д.В. оправдать за отсутствием состава преступления. Одновременно с этим предлагает переквалифицировать действия последнего на ч. 1 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ и применить в отношении него положения ст. 73 УК РФ, поскольку осужденный не был задержан в момент передачи денежных средств или непосредственно перед этим. В обоснование жалобы приводит доводы, аналогичные доводам адвоката Мальцева В.В. Вместе с тем указывает, что судом первой инстанции нарушен принцип состязательности сторон, что выразилось в исследовании вещественных доказательств по инициативе суда и свидетельствует об обвинительном уклоне судебного разбирательства. Ссылаясь на показания потерпевшего и свидетеля "данные изъяты" утверждает, что "данные изъяты" написал заявление о привлечении осужденного к уголовной ответственности под угрозой привлечения к уголовной ответственности со стороны сотрудников ФСБ. Указывает на то, что обвинительное заключение не было согласовано с руководителем следственного органа. Специалисту "данные изъяты" при проведении обыска в жилище осужденного не были разъяснены его права, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, он не был предупрежден об ответственности по ст. 307 УК РФ. Кроме того, сотрудникам ФСБ, участвовавшим при проведении данного следственного действия, также не были разъяснены их права, обязанности и ответственность. Документы, подтверждающие наличие оснований для их участия в следственном действии, в материалах дела отсутствуют. При проведении обыска положения ст. 51 Конституции РФ Порчулян Е.Б. не разъяснялись. Протокол обыска не был включен в обвинительное заключение в качестве доказательства в нарушение ст. 220 УПК РФ. При получении образцов голоса у "данные изъяты" они не были предупреждены о применении технических средств, права и обязанности им не разъяснялись.

Образцы голоса к протоколам не приобщены. В протоколах отсутствуют сведения о выполняемых следователем действиях. В протоколы внесены незаверенные изменения. Упаковка дисков с образцами голосов не позволяет произвести их идентификацию. Они не осмотрены и не приобщены к делу в качестве вещественных доказательств, в связи с чем не могли быть использованы при проведении судебной экспертизы. Их копирование производилось без участия понятых и специалиста. Вводная часть приговора не содержит сведений о наградах осужденного. Судом в ней указано о наличии у него несовершеннолетних детей, а не малолетних, что свидетельствует об обвинительном уклоне судебного разбирательства. Учитывая, что "данные изъяты" ущерб не был причинен, назначение осужденному наказания в виде реального лишения свободы является необоснованным. Судом не мотивировано назначение наказания в виде лишения свободы, штрафа и лишения права заниматься адвокатской деятельностью. Реквизиты для уплаты штрафа в приговоре отсутствуют. Судом апелляционной инстанции нарушения закона не устранены.

В кассационной жалобе адвокат Еремеев М.Е. просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело возвратить прокурору. В обоснование жалобы указывает, что Порчулян Д.В. добровольно отказался от совершения действий, квалифицированных как преступление, чему судами первой и апелляционной инстанций не дано никакой оценки. Ссылается на то, что об этом свидетельствует нежелание осужденного, не осведомленного об обращении "данные изъяты" в правоохранительные органы, продолжать диалог с потерпевшим после последней встречи 23 декабря 2016 года при наличии соответствующей возможности. Приводит доводы, аналогичные доводам адвокатов Мальцева В.В. и Аббасова А.О.о. Кроме того, считает, что "данные изъяты" фиксируя разговоры с осужденным на диктофон, не предупредив об этом последнего и не получив его согласия на производство аудиозаписи, нарушил правила эксплуатации технического устройства и конституционные права Порчуляна Д.В, в связи с чем полученная аудиозапись является недопустимым доказательством. Ссылается на то, что уголовное дело в отношении осужденного по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, не возбуждалось, что является препятствием для вынесения приговора и свидетельствует о нарушении права Порчуляна Д.В. на защиту.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Мальцева В.В. государственный обвинитель Онискевич Л.Л. просит оставить судебные акты без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона.

По данному делу такие нарушения не допущены.

Выводы суда о виновности Порчуляна Д.В. в инкриминируемом ему преступлении основаны на доказательствах, которые являются допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для вывода о виновности его в совершении покушения на хищение чужого имущества.

Вина Порчуляна Д.В. в совершении инкриминируемого деяния подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

- показаниями самого осужденного, не отрицавшего, что в декабре 2016 года он встречался с потерпевшим и его защитником "данные изъяты" обсуждал с ними вопросы переквалификации действий "данные изъяты" со ст. 159 на ст. 201 УК РФ и уменьшения суммы ущерба, предлагал за свое участие в деле выплатить ему вознаграждение в размере 2 000 000 рублей, при этом он знал, что уголовное дело находится в производстве "данные изъяты" состоявшего в должности заместителя руководителя СО по г. Сургуту СУ СК РФ по ХМАО-Югре;

- показаниями потерпевшего "данные изъяты" в судебном заседании и в ходе досудебного производства по делу, согласно которым в отношении него было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Его защитник "данные изъяты" сообщил ему о поступившем предложении Порчуляна Д.В. повлиять на решение по уголовному делу. При личных встречах последний за денежное вознаграждение в размере 2 000 000 рублей предложил решить вопрос с переквалификацией его действий на ст. 201 УК РФ, то есть на менее тяжкое преступление, при этом он должен был признать вину и заявить ходатайство о рассмотрении уголовного дела судом в порядке особого судопроизводства, по результатам которого ему может быть назначен штраф в размере 200 000 рублей. Об этом, как пояснил Порчулян Д.В, у него также была договоренность с работниками прокуратуры. Со слов осужденного, ему стало известно, что тот "тесно" работает со следователями Следственного комитета по г. Сургуту и знает ход расследования его уголовного дела, поэтому может решить вопрос о переквалификации его действий. Кроме того, Порчулян Д.В. предлагал уменьшить сумму предполагаемого ущерба по уголовному делу путем предоставления своего специалиста для расчета суммы убытков. Передача денежных средств должна была состояться в январе 2017 года;

- показаниями свидетеля "данные изъяты" которые в целом совпадают с показаниями потерпевшего и подтверждают факт обращения к нему осужденного, который на встрече в присутствии "данные изъяты" предложил за денежное вознаграждение "для людей" в размере 2 000 000 рублей переквалифицировать действия последнего с ч. 4 ст. 159 на ст. 201 УК РФ с последующим назначением ему штрафа. Как пояснял Порчулян Д.В, у него есть связь со следователем, есть возможность отменить проведение назначенных по делу экспертиз. При последующих встречах осужденный сообщил им о согласовании переквалификации действий "данные изъяты" урегулировании вопроса уменьшения размера ущерба и договоренности с прокуратурой о нестрогом наказании. Со слов Порчуляна Д.В, денежные средства в размере 2 000 000 рублей будут переданы другому лицу;

- показаниями свидетеля "данные изъяты" которому об обстоятельствах совершения преступления сообщил "данные изъяты" из которых следует, что он осуществлял защиту "данные изъяты" по уголовному делу, возбужденному по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Со слов "данные изъяты" ему стало известно о предложении Порчуляна Д.В. за денежное вознаграждение повлиять на переквалификацию действий "данные изъяты" со ст. 159 на ст. 201 УК РФ. Об этом он сообщил в Следственный комитет;

- показаниями свидетеля "данные изъяты" состоящего в должности заместителя руководителя СО по г. Сургуту СУ СК РФ по ХМАО-Югре, согласно которым в его производстве находилось уголовное дело в отношении "данные изъяты" возбужденное по факту совершения преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Он знаком с Порчуляном Д.В. Указанное уголовное дело с ним не обсуждал. Со слов последнего знает о его намерениях вступить в дело в качестве защитника;

- заключением лингвистической судебной экспертизы, согласно которому предметами разговоров между осужденным, "данные изъяты" "данные изъяты" являются конкретные возможности, которыми обладает Порчулян Д.В. в отношении дела "данные изъяты" и размер ущерба, который "данные изъяты" обязывают выплатить правоохранительные органы. В тексте разговоров присутствуют выраженные лексически адресованные "данные изъяты" со стороны осужденного побуждения выплатить ему 2 000 000 рублей. В разговоре Порчулян Д.В. выражает намерение скрыть информацию о лицах, которые сотрудничают с ним по вопросам, касающимся уменьшения наказания лицам, в отношении которых возбуждаются уголовные дела, и, в частности в отношении "данные изъяты" Порчулян Д.В. намерен скрыть свое сотрудничество с "данные изъяты" от посторонних лиц, высказывая опасения, касающиеся качества телефонной связи, а также другими письменными материалами дела, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Каких-либо оснований не доверять показаниям допрошенных лиц у суда не имелось, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, а также с другими доказательствами по уголовному делу.

Основания для оговора Порчуляна Д.В. у кого-либо из допрошенных по уголовному делу лиц отсутствовали.

Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств, представленных стороной обвинения, были предметом тщательной проверки судов первой и апелляционной инстанции и получили оценку, правильность которой не вызывает никаких сомнений у судебной коллегии. Тот факт, что потерпевший производил аудиозапись переговоров с Порчуляном Д.В, не проинформировав об этом последнего и не получив его согласия, не является основанием для признания полученных доказательств недопустимыми.

Заявления стороны защиты о том, что действия Порчуляна Д.В. были не более чем элементами его адвокатской деятельности и были обусловлены намерением оказать юридическую помощь по уголовному делу, возбужденному в отношении "данные изъяты" были предметом проверки суда, обоснованно отвергнуты. Как видно из материалов дела, Порчулян Д.В. не намеревался заключать с потерпевшим соглашение и вступать в дело в качестве его защитника официально, а на предложение "данные изъяты" заключить договор заявил: "дуростью заниматься не будем".

Показания свидетеля "данные изъяты" на доказанность вины Порчуляна Д.В. и квалификацию его действий никак не влияют, как и оценка его действий потерпевшим "данные изъяты" который полагал, что осужденный является посредником в передаче взятки сотруднику Следственного комитета.

Утверждение стороны защиты о том, что "данные изъяты" написал заявление о привлечении Порчуляна Д.В. к уголовной ответственности под давлением сотрудников ФСБ, никакими объективными доказательствами не подтверждено.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, в том числе с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу. При этом суд привел мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Каких-либо существенных противоречий, повлиявших на выводы суда о доказанности вины осужденного, квалификации его действий, не имеется.

Доводы кассационных жалоб, связанные с анализом представленных суду доказательств, являются несостоятельными, поскольку правильные по существу выводы суда оспариваются стороной защиты исключительно путем переоценки в выгодную для осужденного сторону тех же доказательств, которые исследованы судом и положены в основу приговора. При этом не приводится каких-либо существенных обстоятельств, не учтенных или оставленных без внимания судом.

Тот факт, что данная судом оценка собранных по делу доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены состоявшихся по делу судебных решений.

При рассмотрении уголовного дела в полной мере были соблюдены требования закона, в том числе положения ст. 15 УПК РФ о состязательности и равноправии сторон. Судом были исследованы доказательства, представленные сторонами, каждому из которых была дана объективная оценка. Доводы стороны защиты об обвинительном уклоне судебного следствия являются надуманными. Вещественные доказательства были исследованы судом по ходатайству государственного обвинителя.

Квалификация действий Порчуляна Д.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ является верной и обоснованной. Законных оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется. Как достоверно установлено судом, осужденный, являясь адвокатом "Гильдии адвокатов по г. Сургуту" адвокатской Палаты Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, не имея реальной возможности повлиять на процессуальные решения, связанные с квалификацией преступления и уменьшением размера ущерба по уголовному делу, возбуждённому в отношении "данные изъяты" по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, предложил последнему передать ему вознаграждение в размере 2 000 000 рублей за принятие указанных решений сотрудником следственного отдела по г. Сургуту СУ СК РФ по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре. Преступление не было доведено осужденным до конца в связи с обращением "данные изъяты" в правоохранительные органы. Сообщив потерпевшему заведомо ложные сведения, касающиеся возбужденного в отношении "данные изъяты" уголовного дела, с целью завладения денежными средствами последнего, Порчулян Д.В. тем самым выполнил действия, входящие в объективную сторону состава преступления. Вместе с тем преступление не было доведено осужденным до конца в связи с обращением "данные изъяты" в правоохранительные органы, поэтому действия Порчуляна Д.В. были правильно квалифицированы именно как покушение на мошенничество. Выводы суда в этой части, вопреки доводам кассационных жалоб, надлежащим образом мотивированы.

Утверждение адвоката Еремеева М.Е. о добровольном отказе осужденного от совершения преступления, не основаны на фактических обстоятельствах дела, установленных судом.

Первоначальное возбуждение уголовного дела в отношении осужденного по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 291.1 УК РФ, и последующая переквалификация его действий на ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, принимая во внимание, что предметом расследования были одни и те же фактические обстоятельства, не требовали самостоятельного возбуждения уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Изменение квалификации содеянного осужденным не повлекло нарушения его права на защиту.

Обвинительное заключение было составлено и подписано руководителем следственного органа - заместителем руководителя следственного отдела по расследованию особо важных дел "данные изъяты". в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Доводы защитников о том, что при направлении дела прокурору для утверждения обвинительного заключения "данные изъяты" должен был получить согласие вышестоящего руководителя, основаны на неправильном толковании закона. Отсутствие в обвинительном заключении (в перечне доказательств) указания на протокол обыска в жилище осужденного не свидетельствует о нарушении его права на защиту, не является препятствием для вынесения приговора. Сторона защиты с материалами уголовного дела была ознакомлена в полном объеме, довела до сведения суда свою позицию относительно допущенных, по ее мнению, при проведении следственного действия нарушениях уголовно-процессуального закона.

Наказание Порчуляну Д.В. назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, личности виновного, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, является справедливым и соразмерным содеянному.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено.

Вопросы применения в отношении Порчуляна Д.В. положений ст. ст. 64, 73 УК РФ были обсуждены, выводы об отсутствии оснований для применения указанных статей УК РФ являются обоснованными и сомнений не вызывают.

Вопреки доводам кассационных жалоб основное и дополнительные наказания назначены судом с приведением мотивов принятого решения и в полном соответствии с положениями уголовного закона. Отсутствие в резолютивной части приговора реквизитов для уплаты штрафа, а также отсутствие во вводной части приговора сведений о наградах, имеющихся у осужденного, указание в ней на наличие у него несовершеннолетних детей, а не малолетних, на законность состоявшихся судебных решений не влияет и не служит основанием для их изменения. В качестве одного из смягчающих наказание обстоятельств судом правильно признано наличие у осужденного именно малолетних детей.

Проверка законности и обоснованности приговора судом второй инстанции проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, рассмотрены надлежащим образом, на них даны мотивированные ответы. Апелляционное определение отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы адвокатов Мальцева В.В, Аббасова А.О.о и Еремеева М.Е. на приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа 2019 года и апелляционное определение суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 января 2020 года в отношении ПОРЧУЛЯНА Дмитрия Васильевича оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи