Апелляционное определение СК по уголовным делам Южного окружного военного суда от 27 августа 2021 г. по делу N 22-296/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Южного окружного военного суда в составе: председательствующего Машукова Т.Х., судей Галкина Д.А. и Никитина М.М., при помощнике судьи Леонове С.С., с участием прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" ФИО6., осужденного Боурош Г.В. и защитника Оганесяна Б.Г. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам указанных осужденного и защитника на приговор Новороссийского гарнизонного военного суда от 10 июня 2021 г., в соответствии с которым военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Боурош ФИО13, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, холостой, проходящий военную службу по контракту с ДД.ММ.ГГГГ г, осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок N лет с отбыванием в исправительной колонии "данные изъяты" режима.

В приговоре также разрешены вопросы, касающиеся срока исчисления отбывания наказания, меры пресечения и вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего Машукова Т.Х, выступления осужденного Боурош Г.В. и защитника Оганесяна Б.Г, поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также возражения прокурора ФИО6, судебная коллегия

установила:

Боурош признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный и его защитник Оганесян просят приговор изменить, переквалифицировав содеянное Боурош на ч. 1 ст. 228 УК РФ либо на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, и назначить наказание с применением положений ст. 64 и 73 УК РФ.

Осужденный также, в случае отсутствия оснований для переквалификации содеянного им, просит приговор отменить и возвратить уголовное дело прокурору с целью восполнения неполноты предварительного расследования и установления иных лиц, причастных к совершению преступления.

В обоснование апелляционных жалоб их авторы, приводя собственный анализ доказательств по делу, уголовно-процессуального закона, правовой позиции Конституционного Суда РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, а также ссылаясь на судебную практику, утверждают о незаконности, необоснованности и несправедливости приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Авторы жалоб указывают, что вывод суда о виновности Боурош основан только на показаниях свидетеля ФИО14, который выступил инициатором приобретения наркотического средства, а Боурош действовал лишь в интересах ФИО14. Сами по себе приобретение наркотического средства за денежные средства ФИО14 и его передача последнему не свидетельствуют о наличии корыстного умысла у осужденного, поскольку Боурош собственником наркотического средства не являлся, а часть денежных средств ФИО14, с согласия последнего, были потрачены Боурош на услуги такси и на покупку сигарет, что оставлено судом без внимания.

В обоснование своей жалобы защитник Оганесян также указывает, что в основу обвинительного приговора положены показания свидетеля ФИО18, указавшего на осужденного Боурош и свидетеля ФИО14 как на источники своей осведомленности, однако показания свидетеля ФИО18 опровергнуты осужденным, который в ходе предварительного расследования и в суде, в отличие от свидетеля ФИО14, свои показания не менял и настаивал на отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, в связи с чем показания свидетелей ФИО14 и ФИО18 не могут быть признаны доказательствами виновности Боурош.

Показания свидетелей ФИО24, ФИО25 и ФИО26 подтверждают лишь объективную сторону преступления и не свидетельствуют об умысле Боурош на сбыт наркотического средства.

В приговоре искажены показания свидетеля ФИО27 и содержание протоколов осмотра оптических дисков, в которых зафиксированы результаты оперативно-розыскной деятельности.

К тому же, по мнению защитника, судом необоснованно отвергнут довод стороны защиты о провокации преступления ФИО27 и сотрудниками правоохранительных органов, проводившими оперативно-розыскные мероприятия, а также не дана оценка иным доводам стороны защиты о невиновности Боурош, в частности: установленным в суде обстоятельствам, связанным с осведомленностью ФИО27 о существовании "интернет-магазина", через который приобреталось наркотическое средство, неоднократным звонкам ФИО27 на мобильный телефон Боурош непосредственно перед приобретением наркотического средства, а также содержанию протоколов осмотра предметов - мобильных телефонов Боурош и ФИО14, свидетельствующих об отсутствии в телефоне ФИО14 приложения "Вотсапп", на который ФИО14 мог получить сообщение от Боурош с предложением купить наркотическое средство, и отсутствию такой информации в других приложениях и системах обмена сообщениями, имеющихся в телефоне ФИО14.

Осужденный Боурош в своей апелляционной жалобе и в дополнении к ней также указывает на несправедливость назначенного ему наказания вследствие его чрезмерной суровости, а также просит суд учесть его молодой возраст, сделанную им явку с повинной и его активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель - помощник военного прокурора N военной прокуратуры гарнизона "данные изъяты" ФИО35 просит оставить приговор без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, заслушав выступления лиц, участвовавших в заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор в отношении Боурош является законным, обоснованным и справедливым, а апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства, в соответствии со ст. 15, 244, 274 УПК РФ, обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Вопреки утверждениям стороны защиты, судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, которыми они реально воспользовались.

Данных о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Судебной коллегией не установлено каких-либо данных, свидетельствующих об исследовании недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом после выяснения мнений участников судебного разбирательства и исследования фактических обстоятельств дела, относящихся к данным вопросам, а по этим ходатайствам приняты законные и обоснованные решения. Оснований сомневаться в правильности принятых судом решений не имеется.

Вывод суда о виновности Боурош в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании:

- показаниях свидетеля ФИО14 о том, что ДД.ММ.ГГГГ Боурош предложил приобрести у него наркотические средства, а ДД.ММ.ГГГГ того же года Боурош по телефону сообщил о наличии различных наркотических средств и их стоимости, в том числе метилэфедрона, стоимостью N руб. за 1 г; с целью пресечь незаконную деятельность осужденного, он записал данный разговор с помощью встроенного в мобильный телефон диктофона, затем перенес на оптический диск и сообщил в отдел ФСБ России о предложении Боурош, предоставив при этом указанную выше запись разговора; ДД.ММ.ГГГГ Боурош при встрече в воинской части напомнил ему о своем предложении, после чего свидетель, действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия, примерно в 20 часов тех же суток возле санатория " "данные изъяты"" в "адрес" передал Боурош N руб.; менее чем через 2 часа на том же месте Боурош передал ему пакет с наркотическим средством;

- показаниях свидетеля ФИО18 (прямого начальника осужденного), согласно которым ДД.ММ.ГГГГ Боурош рассказал ему о том, что в ДД.ММ.ГГГГ г. он предложил ФИО14 приобрести наркотические средства и в последующем предоставил ему информацию об имеющихся разновидностях наркотических средств и их стоимости, после чего ДД.ММ.ГГГГ при встрече в расположении воинской части Боурош напомнил ФИО14 о своем предложении, вечером того же дня получил от ФИО14 N руб. и передал ему наркотическое средство;

- показаниях свидетеля ФИО24 (сотрудника ФСБ России), полностью подтвердившего показания свидетеля ФИО14 об обстоятельствах его обращения в отдел ФСБ России в связи с возможной причастностью Боурош к незаконному обороту наркотических средств и проведения оперативно-розыскных мероприятий "опрос", "наблюдение" и "проверочная закупка", по результатам которых установлено, что вечером ДД.ММ.ГГГГ Боурош получил от ФИО14 N руб. и передал ему пакет с наркотическим средством;

- показаниях свидетелей ФИО25 и ФИО26, подтвердивших свое участие ДД.ММ.ГГГГ в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве представителей общественности (понятых), по результатам которого зафиксировано получение Боурош от ФИО14 денежных средств в размере N руб. возле санатория " "данные изъяты"" в "адрес" и передача Боурош ФИО14 пакета с порошкообразным веществом белого цвета при их следующей встрече на том же месте;

- протоколе осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ - выписки по счету банковской карты Боурош, согласно которой ДД.ММ.ГГГГ в N час N минут на указанный счет внесены наличные денежные средства в размере N руб. и списано N руб, а также показаниях осужденного Боурош о том, что свой банковский счет он пополнил собственными денежными средствами и полученными от ФИО14 денежными средствами в размере N руб, из которых N руб. он перевел на счет, указанный на сайте, через который он приобрел наркотическое средство, переданное им в последующем ФИО14;

- протоколах осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ - оптических дисков с аудиозаписью разговора, состоявшегося между Боурош и ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ и видеозаписями встреч Боурош и ФИО14, состоявшихся ДД.ММ.ГГГГ в рамках указанных выше оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "проверочная закупка", согласно которым: в ходе телефонного разговора Боурош сообщил ФИО14 о том, что ему известны местонахождения тайников и о возможности приобретения у него различных наркотических средств, в том числе производного N-метилэфедрона, под сленговым названием "соль", стоимостью N руб. за 1 г; на видеозаписях зафиксировано получение Боурош от ФИО14 денежных средств в размере N руб. при первой встрече и передача Боурош ФИО14 прозрачного пакета с порошкообразным веществом белого цвета при следующей встрече;

- материалах оперативно-розыскной деятельности, согласно которым, в связи с сообщением ФИО14 в отдел ФСБ России о поступившем от Боурош предложении приобрести у него наркотические средства, то есть в связи с получением сведений, содержащих признаки подготавливаемого Боурош преступления, связанного со сбытом наркотических средств, оперуполномоченный отдела ФСБ России ФИО24 в соответствии с пп. 1, 4 и 6 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" ДД.ММ.ГГГГ произвел опрос ФИО14, а также ДД.ММ.ГГГГ провел оперативно-розыскные мероприятия "наблюдение" и "проверочная закупка", санкционированные руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в ходе которых зафиксирован факт сбыта Боурош действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия ФИО14 за N руб. порошкообразного вещества белого цвета при указанных выше обстоятельствах, после чего данное вещество изъято у ФИО14;

- справке об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ и заключении эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N, в соответствии с которыми изъятое у ФИО14 порошкообразное вещество массой 0, 27 г содержит в своем составе вещество альфа-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон, отнесенного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681 к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещен;

- иных письменных документах и протоколах следственных действий, имеющих доказательственное значение по делу, которые приведены в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 17, 87 и 88 УПК РФ оценены судом и сомнений в своей допустимости и достоверности не вызывают, поэтому заявление автора жалобы о том, что постановленный приговор основан на недостоверных доказательствах, является надуманным.

Существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия не усматривает, а оснований не доверять им у суда не имелось.

Постановленный в отношении Боурош приговор в целом соответствует требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ, во исполнение которых в приговоре дана надлежащая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в его основу, а какие отверг, приведены убедительные аргументы принятых решений по всем возникшим в ходе судебного разбирательства вопросам, с которыми судебная коллегия полагает необходимым согласиться.

При этом суд правильно учел и положил в основу обвинительного приговора приведенные выше показания свидетеля ФИО14, который, вопреки утверждению стороны защиты, как в ходе предварительного, так и судебного следствия последовательно и неизменно изобличал Боурош в сбыте наркотического средства, а также результаты оперативно-розыскной деятельности и показания свидетеля ФИО64, согласно которым именно Боурош владел информацией о тайниках с наркотическими средствами и неоднократно предлагал ФИО14 свои услуги по сбыту наркотических средств.

Указанные доказательства существенных противоречий не содержат, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, надлежащим образом оценены судом и сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии возможных неприязненных, конфликтных отношений либо иных обстоятельств, могущих явиться причиной для оговора Боурош свидетелями, давшими изобличающие осужденного показания, судом первой инстанции не установлено, в материалах уголовного дела не имеется.

В связи с этим, суд правильно отверг показания осужденного о том, что ФИО14 явился инициатором приобретения наркотического средства, а сам Боурош лишь оказал ему содействие.

Вопреки доводам стороны защиты, показания свидетеля ФИО14 и содержание протоколов осмотра оптических дисков от ДД.ММ.ГГГГ приведены в приговоре правильно, соответствуют протоколу судебного заседания и содержанию указанных протоколов следственных действий.

Утверждения авторов жалоб об отсутствии у осужденного личного интереса в сбыте наркотического средства по причине неполучения им какой-либо материальной выгоды, в том числе в связи с понесенными им расходами на услуги такси и на покупку сигарет с согласия ФИО14, опровергнуты показаниями самого Боурош о том, что часть денежных средств, полученных им от ФИО14, он перечислил на счет, указанный на известном ему сайте распространителей наркотических средств, а оставшиеся денежные средства он оставил на своем банковском счете.

К тому же, при установленных фактических обстоятельствах ссылки на обстоятельства приобретения осужденным наркотического средства, а также на размер затраченных им для этого денежных средств и его последующее распоряжение остальными деньгами, какого-либо правового значения для квалификации содеянного Боурош не имело, поскольку, по смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.).

Результаты оперативно-розыскной деятельности отвечают требованиям ст. 74 и 84 УПК РФ и сомнений в своей достоверности не вызывают, так как данные мероприятия были проведены для решения задач, указанных в ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 того же закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных действий.

При этом доводы апелляционных жалоб о том, что имела место провокация преступления, являются несостоятельными, поскольку из материалов дела не усматривается, чтобы в отношении осужденного Боурош совершались какие-либо действия, вынуждавшие его совершить незаконный сбыт наркотического средства.

Напротив, из показаний свидетелей, в частности ФИО14 и ФИО24, видно, что еще в ДД.ММ.ГГГГ г. у сотрудников правоохранительных органов появилась информация о распространении осужденным наркотического средства, для проверки которой и было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых установлена причастность Боурош к незаконному сбыту N-метилэфедрона.

Доводы стороны защиты об осведомленности ФИО14 об "интернет-магазине", через который Боурош приобрел наркотическое средство, и совершении ФИО14 звонков на телефон Боурош ДД.ММ.ГГГГ перед приобретением наркотического средства, также не свидетельствуют о провокации преступления, поскольку судом при допросе свидетеля ФИО14 установлено, что об "интернет- магазине" последнему известно со слов Боурош, а созванивались они ДД.ММ.ГГГГ после их встречи в указанный день в расположении воинской части и напоминания Боурош о его предложении сбыть наркотическое средство.

Что же касается довода стороны защиты об оставлении судом первой инстанции без оценки протоколов осмотра мобильных телефонов Боурош и ФИО14, то к существу предмета предъявленного обвинения данные протоколы не относились и, в силу положений ст. 73 и 74 УПК РФ, самостоятельной оценки не требовали.

Показаниям осужденного Боурош, частично признавшего свою вину в инкриминируемом ему преступлении, и высказанным последним в связи с этим доводам, судом дана надлежащая оценка с обоснованием своих выводов, правильность которых сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Несогласие авторов жалоб с верной оценкой вышеуказанных обстоятельств судом первой инстанции само по себе не влечет необходимость их переоценки.

На основании совокупности представленных допустимых доказательств, являющихся достаточными для правильного установления фактических обстоятельств, суд, с учетом положений постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 и руководящих разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", расценил содеянное осужденным Боурош как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, и квалифицировал по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Поскольку исследованными в суде доказательствами установлено, что Боурош располагал достоверными сведениями об источнике приобретения наркотического средства и по собственной инициативе обратился к ФИО14 с предложением приобрести с его помощью наркотическое средство, суд верно определил, что умысел осужденного был направлен на распространение наркотического средства, а не на помощь в их приобретении, и сформировался вне зависимости от ФИО14, поэтому, вопреки доводам апелляционных жалоб, содеянное Боурош квалифицированно правильно.

Выводы суда относительно юридической оценки действий осужденного в приговоре приведены, надлежащим образом мотивированы, оснований для возвращения уголовного дела прокурору, не имеется.

Ссылка защитника в апелляционной жалобе на судебные акты, принятые по другим делам, не может быть признана состоятельной, поскольку упоминаемые им судебные решения были приняты с учетом фактических обстоятельств конкретных дел и по данному уголовному делу в отношении Боурош не имеют преюдициального значения.

Наказание осужденному Боурош назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности последнего, его семейном положении, смягчающих и других учитываемых при назначении наказания обстоятельств, предусмотренных ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно учел в качестве смягчающих наказание Боурош обстоятельств то, что он к уголовной ответственности привлекался впервые, ранее ни в чем предосудительном замечен не был, за период военной службы и по месту жительства характеризовался положительно, а также то обстоятельство, что наркотическое средство было изъято из незаконного оборота непосредственного после его сбыта.

Как усматривается из протокола судебного заседания, при постановлении приговора были известны суду и иные сведения о личности осужденного Боурош, в том числе о его возрасте и т.д.

Именно совокупность вышеперечисленных обстоятельств позволила суду первой инстанции определить осужденному основное наказание в виде лишения свободы в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также не назначать ему дополнительные виды наказаний.

В то же время, суд первой инстанции обоснованно в соответствии с положениями ст. 142 УПК РФ и п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" не нашел оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, явку с повинной, сделанную им после возбуждения уголовного дела и получения органом предварительного следствия значительного объема доказательств виновности Боурош в совершении данного конкретного преступления.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Боурош, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, на чем настаивает осужденный в апелляционной жалобе, так как Боурош не давал правдивые и полные показания, и подтвердил лишь имеющуюся у правоохранительных органов информацию, в части касающейся получения денежных средств от ФИО14 и передачи последнему наркотического средства.

Принимая во внимание указанные выше фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления и повышенную степень его общественной опасности, суд верно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ его категории на менее тяжкую.

При этом необходимость мотивировки в приговоре неприменения ст. 64 и 73 УК РФ, действующим уголовно-процессуальным законом, в частности, ст. 299 и 307 УПК РФ, не предусмотрена.

Назначенное Боурош наказание отвечает требованиям ч. 1 и 3 ст. 60 УК РФ, п. 7 ч. 1 ст. 299, п. 4 ст. 307 УПК РФ и его целям, в силу чего как по виду, так и по сроку не может быть признано несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Правильно судом определен осужденному и вид исправительного учреждения, а также исчислен срок отбывания наказания, в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Иные доводы апелляционных жалоб сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции, основаны на неправильной оценке обстоятельств данного дела и неверной трактовке норм материального и процессуального права, а поэтому не могут служить основанием для отмены или изменения правильного по существу приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Новороссийского гарнизонного военного суда от 10 июня 2021 г. в отношении Боурош ФИО13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы указанного осужденного и защитника Оганесяна Б.Г, - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в Кассационный военный суд в порядке и сроки, предусмотренные гл. 47.1 УПК РФ.

В случае направления уголовного дела в Кассационный военный суд для рассмотрения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, поручить осуществление своей защиты избранному им защитнику, отказаться от защитника либо ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении ему защитника.

Председательствующий

Судьи: