Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 20 августа 2021 г. по делу N 33а-951/2021

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Меркулова Д.В, Шуайпова М.Г, при секретаре судебного заседания Гребневой В.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Ставропольского гарнизонного военного суда от 29 апреля 2021 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований капитана запаса Гусева Михаила Викторовича о признании незаконными действий командующего 49 общевойсковой армией (далее - 49 ОА) и командира войсковой части N, связанных с основанием увольнения его с военной службы и порядком исключения его из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Шуайпова М.Г, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и поданных относительно нее возражений, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры ЮВО майора юстиции Шевцова А.А, предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Гусев М.В. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными:

приказ командующего 49 ОА от 2 февраля 2021 г. N 4 об отмене ранее изданного приказа от 4 сентября 2018 г. N 50 об увольнении Гусева М.В. с военной службы по истечении срока контракта;

приказ командира войсковой части N от 3 февраля 2021 г. N 12 об отмене ранее изданного приказа от 21 декабря 2020 г. N 124, которым был отменен приказ от 11 апреля 2019 г. N 40 об увольнении Гусева М.В. с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении ему наказания в виде лишения свободы условно;

приказ командира войсковой части N от 3 февраля 2021 г. N 19 об отмене приказа от 23 декабря 2020 г. N 257, которым внесены изменения в приказ от 22 апреля 2019 г. N 86 об исключении Гусева М.В. из списков личного состава воинской части.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Гусев М.В. просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В жалобе истец указывает, что в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела в установленном порядке он в распоряжении не зачислялся, а единственным основанием для увольнения его с военной службы на дату издания приказа командующего 49 ОА от 4 сентября 2018 г. N 50 являлось истечение срока контракта о прохождении им военной службы. Поэтому последующие приказы этого должностного лица об отмене указанного приказа являются незаконными.

Податель жалобы считает, что командир войсковой части 01485 не имел права исключать его из списков личного состава до принятия в отношении него решения по уголовному делу. А после вступления в законную силу приговора Пятигорского гарнизонного военного суда от 19 февраля 2019 г, его обязаны были исключить из списков личного состава воинской части на основании приказа командующего 49 ОА от 4 сентября 2018 г. N 50.

Суд не принял во внимание письмо начальника Федерального государственного казенного учреждения "Южное региональное управления правового обеспечения" Министерства обороны Российской Федерации от

3 ноября 2021 г. N 1100/1/12902, согласно которому отсутствовали основания для издания приказа командующего 49 ОА от 13 марта 2019 г. N 23.

Податель жалобы также обращает внимание на смысловую и правовую идентичность приказов командующего 49 ОА от 2 февраля 2021 г. N 4 и от

13 марта 2019 г. N 23.

В письменных возражениях старший помощник военного прокурора Ставропольского гарнизона просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, приведенные в апелляционной жалобе доводы и поданные на нее возражения, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

В соответствии с подпунктом "е.1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное умышленно.

Согласно пункту 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), при наличии у военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, нескольких оснований для увольнения с военной службы он увольняется по избранному им основанию, за исключением случаев, когда увольнение производится по основаниям, предусмотренным, в частности, подпунктом "е.1" пункта 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Из изложенного следует, что такой военнослужащий права выбора основания увольнения не имеет и единственным основанием для увольнения его с военной службы является основание, предусмотренное подпунктом "е.1" п. 1

ст. 51 указанного Федерального закона.

В подпункте "в" п. 2 ст. 13 Положения определено, что допускается зачисление военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в распоряжение командира в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу.

В силу требований подпункта "в" п. 8 и п. 9 ст. 34 Положения увольнение с военной службы военнослужащих производится должностными лицами в соответствии с правами, предоставляемыми им по назначению военнослужащих на воинские должности. При этом должностные лица, имеющие право увольнения военнослужащих с военной службы, могут пользоваться этим правом лишь в отношении военнослужащих, находящихся в их прямом подчинении.

В пунктах 9 и 10 Порядка реализации правовых актов по вопросам назначения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий (далее - Порядок), утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 17 декабря 2012 г. N 3733, установлено, что приказы об увольнении военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, подписываются должностными лицами Вооруженных Сил в соответствии с предоставленными полномочиями по назначению на воинские должности. При этом командиры бригад, дивизий и им равные обладают полномочиями по назначению военнослужащих на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания до капитана включительно.

Как следует из материалов дела, 9 января 2018 г. постановлением старшего следователя-криминалиста 605 военного следственного отдела Следственного комитета России в отношении начальника отделения кадров войсковой части N Гусева М.В. возбуждено уголовное дело в совершении преступления, предусмотренного пунктом "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ.

15 апреля 2018 г. у Гусева М.В. истек срок контракта о прохождении военной службы.

Приказом командующего 49 ОА от 4 сентября 2018 г. N 50 Гусев М.В. был уволен с военной службы по истечении срока контракта.

Вступившим в законную силу 2 марта 2019 г. приговором Пятигорского гарнизонного военного суда от 19 февраля 2019 г. истец признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 ст. 159 УК РФ, и ему назначено наказание в виде лишения свободы условно.

Приказом командира войсковой части N от 12 марта 2019 г. N 51

Гусев М.В. исключен из списков личного состава воинской части с

13 апреля этого же года.

Приказом командующего 49 ОА от 13 марта 2019 г. N 23 отменен его же приказ от 4 сентября 2018 г. N 50 об увольнении Гусева М.В. с военной службы по истечении срока контракта.

Приказом командира войсковой части N от 29 марта 2019 г. N 68 отменен приказ от 12 марта 2019 г. N 51 об исключения истца из списков личного состава воинской части с 13 апреля 2019 г.

Приказом этого же должностного лица от 11 апреля 2019 г. N 40 Гусев М.В. уволен в запас на основании подпункта "е.1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - в связи со вступлением в законную силу приговора суда о назначении ему наказания в виде лишения свободы условно за преступление, совершенное умышленно, и приказом от 22 апреля 2019 г. N 86 истец исключен из списков личного состава воинской части с 28 мая 2019 г.

Затем, на основании представления военного прокурора Черкесского гарнизона от 29 сентября 2020 г. N 3109, приказом командующего 49 ОА от

15 декабря 2020 г. N 90 был отменен его же приказ в отношении Гусева М.В. от 13 марта 2019 г. N 23, как нереализованный. Тот вновь полагался уволенным с военной службы по истечении срока контракта, поскольку этим самым было возобновлено действие ранее изданного приказа от 4 сентября 2018 г. N 50.

Приказом от 21 декабря 2020 г. N 124 командир войсковой части N отменил свой приказ от 11 апреля 2019 г. N 40 об увольнении Гусева М.В. на основании подпункта "е.1" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Его же приказом от 23 декабря

2020 г. N 257 приказ от 22 апреля 2019 г. N 86 был изложен в новой редакции, согласно которой истец, уволенный с военной службы по истечении срока контракта, полагается исключенным из списков личного состава воинской части с 28 мая 2019 г.

В последующем приказом командующего 49 ОА от 2 февраля 2021 г. N 4 снова отменен как незаконно изданный приказ от 4 сентября 2018 г. N 50 об увольнении Гусева М.В. с военной службы на основании подпункта "б" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

3 февраля 2021 г. N 12 командир войсковой части N издал оспариваемый истцом приказ, которым отменил как незаконный ранее изданный приказ от 21 декабря 2019 г. N 124 об отмене приказа от 11 апреля 2019 г. N 40 в части увольнения Гусева М.В. с военной службы на основании подпункта "е.1"

п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Этой же датой командиром войсковой части N был издан и другой оспариваемый истцом приказ N 19 об отмене приказа командира войсковой части N от 23 декабря 2019 г. N 257 об изложении в новой редакции приказа от

22 апреля 2019 г. N 86 в части, касающейся истца.

Вступившим в законную силу решением Ставропольского гарнизонного военного суда от 4 февраля 2021 г. отказано в удовлетворении административного искового заявления Гусева М.В. о признании незаконными приказов командующего 49 ОА от 4 сентября 2018 г. N 50 и командира войсковой части N от 23 декабря 2020 г. N 257, поскольку до принятии решения суда оспариваемые приказы были отменены.

Вступившим в законную силу решением Пятигорского гарнизонного военного суда от 17 марта 2021 г. отказано в удовлетворении административного искового заявления Гусева М.В. о признании незаконными приказов командира войсковой части N от 11 апреля 2019 г. N 40 об увольнении его с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказании в виде лишения свободы условно и от 22 апреля

2019 г. N 86 об исключении его из списков личного состава воинской части.

Поскольку в соответствии с приведенным выше Порядком правом на издание приказа об увольнении Гусева М.В. с военной службы обладал командир войсковой части N, а не командующий 49 ОА, гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о законности оспариваемых истцом приказов указанных должностных лиц.

Доводы жалобы о том, что истец после возбуждения в отношении него уголовного дела не был зачислен в распоряжение командира, что единственным основанием для увольнения его с военной службы являлось истечение срока контракта, что после вступления в законную силу приговора суда его обязаны были исключить из списков личного состава воинской части на основании приказа командующего 49 ОА от 4 сентября 2018 г. N 50 являются необоснованными.

Из содержания подпункта "в" п. 2 ст. 13 Положения следует, что зачисление военнослужащего в распоряжение командира в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела не является обязательным.

При этом указанная правовая норма направлена на исключение исполнения должностных обязанностей военнослужащим, в отношении которого возбуждено уголовное дело, до вынесения решения по уголовному делу, имеет целью соблюдение баланса публичных интересов военной службы и частных интересов военнослужащего и не нарушает его прав. В период нахождения в распоряжении командира таким военнослужащим выплачиваются только оклад месячного денежного содержания и ежемесячная надбавка за выслугу лет. После завершения уголовного преследования при отсутствии обстоятельств, препятствующих заключению нового контракта о прохождении военной службы, такие лица вправе продолжить военную службу.

Ссылка в жалобе на письмо начальника Федерального государственного казенного учреждения "Южное региональное управления правового обеспечения" Министерства обороны Российской Федерации от 3 ноября 2021 г. N 1100/1/12902 является необоснованной, поскольку в нем изложено мнение должностного лица по заданному ему вопросу.

Идентичность приказов командующего 49 ОА от 2 февраля 2021 г. N 4 и от 13 марта 2019 г. N 23 не имеет доказательственного значения по данному делу.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Ставропольского гарнизонного военного суда от 29 апреля

2021 г. по административному исковому заявлению Гусева Михаила Викторовича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи: