Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 мая 2021 г. по делу N 10-5371/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Гордеюка Д.В., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Баркалая В.Р., с участием прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного Кудаева А.З., его защитника адвоката фио, представившего удостоверение N 18476 и ордер N 27 от 12 апреля 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Кузьминского межрайонного прокурора адрес Савватеева И.В. и апелляционной жалобе адвоката фио на приговор Кузьминского районного суда адрес от 25 декабря 2020 года, которым

Кудаев фио, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, за которое ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 15 лет в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Кудаеву А.З. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. фио взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Кудаеву А.З. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Кудаева А.З. с 08 ноября 2018 года по 30 ноября 2018 года и с 25 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Приговором суда также разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, а в остальном оставить без изменения, выступления осужденного Кудаева А.З. и защитника адвоката фио, в полном объеме поддержавших доводы апелляционной жалобы и частично - апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кузьминского районного суда адрес от 25 декабря 2020 года фио признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размере и психотропных веществ.

Преступление совершено 5-7 ноября 2018 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный фио вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель Кузьминского межрайонного прокурора адрес Савватеев И.В, не оспаривая правильность квалификации содеянного и обоснованность осуждения Кудаева А.З, просит приговор изменить в связи с несправедливостью приговора. В обоснование своей позиции заместитель прокурора указывает, что суд, несмотря на наличие обстоятельств, смягчающих наказание Кудаева А.З, назначил ему максимально возможное наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ. Автор апелляционного представления просит приговор изменить и смягчить назначенное Кудаеву А.З. наказание до 14 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат фио выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным, необоснованным, а также несправедливым вследствие чрезмерной суровости. В подтверждение своей позиции защитник указывает, что в ходе судебного разбирательства не доказано, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется фио, поскольку у него отсутствовал умысел на сбыт обнаруженных и изъятых у него наркотических средств и психотропных веществ и он добровольно отказался от совершения преступления, также не доказано, что данное деяние совершил осужденный Кудаев А.З. Выражает несогласие с предъявленным Кудаеву А.З. обвинением, считая, что описанные в нем действия подпадают по признаки совокупности составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, в обвинении необоснованно указано, что фио приобрел обнаруженные у него впоследствии наркотические средства и психотропные вещества, не указан вес гирь, тарирование весов, а также иные, значимые, как полагает адвокат, обстоятельства дела. Считает недопустимыми доказательствами все документы, составленные в ночь с 07 на 08 ноября 2018 года, поскольку следователем не получено согласие Кудаева А.З. на проведение с ним следственных действий в ночное время. Помимо этого, недопустимыми доказательствами, по мнению защитника, являются материалы оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении Кудаева А.З, постановление судьи Московского городского суда от 06 ноября 2018 года, фототаблица к протоколу осмотра места происшествия. Полагает, что уголовное дело в отношении Кудаева А.З. рассмотрено судом с явным обвинительным уклоном, судом нарушен принцип равноправия сторон, допущено ущемление права подсудимого на защиту, кроме того, председательствующий, задавая вопросы Кудаеву А.З, оказал на него давление, в результате которого осужденный признал свою вину и подтвердил показания, данные им в ходе предварительного следствия.

Считает, что выводы суда о виновности Кудаева А.З. в совершении преступления основаны только на показаниях самого осужденного, что является недопустимым. Обращает внимание на допущенные, по его мнению, нарушения норм уголовно-процессуального закона при ознакомлении Кудаева А.З. с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, поскольку протокол соответствующего следственного действия составлен после ознакомления осужденного с делом, кроме того, предоставленного Кудаеву А.З. времени было недостаточно для ознакомления с тремя томами уголовного дела. Считает, что суд необоснованно не признал обстоятельством, смягчающим наказание Кудаева А.З, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при этом суд не учел показания свидетеля фио, согласно которым фио участвовал в каком-то оперативно-розыскном мероприятии, а также необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств стороны защиты об истребовании результатов ОРМ, послуживших основанием для вынесения постановления судьей Московского городского суда о разрешении проведения ОРМ "обследование жилого помещения", и результатов ОРМ, проведенных с участием фио фио мнению защитника, суд, приведя в приговоре обстоятельства, смягчающие наказание Кудаева А.З, фактически не учел их при назначении осужденному наказания, назначив ему максимально возможное наказание, кроме того, суд назначил Кудаеву А.З. наказание в большем размере, нежели об этом просил государственный обвинитель в прениях сторон.

Также автор апелляционной жалобы полагает, что суду при назначении Кудаеву А.З. наказания следовало признать обстоятельствами, смягчающими наказание, совершение преступления впервые вследствие случайного стечения обстоятельств и в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, состояние здоровья самого Кудаева А.З. и его близких родственников, применить при назначении наказания положения ч. 1 ст. 62, ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также зачесть в срок отбытия наказания день фактического задержания фио Учитывая изложенное, адвокат фио просит приговор отменить и возвратить уголовное дело в отношении Кудаева А.З. прокурору.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель фио находит необоснованными приведенные в ней доводы о нарушениях норм уголовно-процессуального закона при производстве по делу, а также о недопустимости исследованных судом доказательств, в связи с чем просит оставить жалобу адвоката без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Кудаева А.З. в совершении описанного преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, при производстве по уголовному делу в качестве свидетелей были допрошены сотрудники полиции фио, фио и фио, из показаний которых следует, что 07 ноября 2018 года ими в присутствии понятых, с участием осужденного Кудаева А.З. и эксперта фио было произведено оперативно-розыскное мероприятие "обследование жилого помещения" по месту жительства Кудаева А.З, в ходе которого были обнаружены и изъяты пакеты с таблетками и веществом, электронные весы, упаковочный материал.

Свидетель фио, чьи показания были оглашены судом с согласия сторон, и свидетель фио, будучи допрошенным в ходе предварительного и судебного следствия по делу, подтвердили факт своего участия в качестве понятых при производстве обследования жилого помещения Кудаева А.З, сообщив об обстоятельствах производства данного оперативно-розыскного мероприятия, по результатам которого был составлен протокол.

Сам фио в судебном заседании вину в совершении преступления признал и подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия, согласно которым он согласился на предложение о работе, суть которой заключалась в размещении наркотических средств и психотропных веществ в тайниках-закладках на территории адрес с последующим сообщением этих мест неустановленному лицу. С целью последующей реализации наркотических средств он забрал из тайника наркотические средства, часть из которых расфасовал. 07 ноября 2018 года он был задержан сотрудниками полиции и в ходе оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" вышеуказанные наркотические средства и упаковочный материал были обнаружены и изъяты у него дома.

Кроме того, вина осужденного Кудаева А.З. в совершении преступления подтверждается письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия:

- протоколом обследования жилого помещения от 07 ноября 2018 года, согласно которому непосредственно перед производством обследования фио заявил, что в комнате хранятся наркотические средства и психотропные вещества, а именно: таблетки экстази, кокаин, метамфетамин и другие. В результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия обнаружены и изъяты пакеты с таблетками и пакеты с веществом, весы, упаковочный материал, при этом фио пояснил, что обнаруженные вещества находились у него для сбыта через тайники;

- заключением эксперта, согласно выводам которого на поверхностях весов, изъятых по месту жительства Кудаева А.З, содержится наркотическое средство МДМА;

- заключением эксперта, согласно выводам которого в составе 2304 таблеток и фрагмента таблетки, общей массой сумма, содержится наркотическое средство МДМА; вещества, общей массой сумма, содержат в своем составе наркотические средства МДМА; в составе 385 таблеток, общей массой сумма, содержится наркотическое средство - МДМА и наркотическое средство - метамфетамин (первитин); вещество, массой сумма, содержит в своем составе наркотическое средство МДМА и наркотическое средство - метамфетамин (первитин); вещества, общей массой сумма, содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин; вещество, массой сумма, содержит в своем составе наркотическое средство - кокаин и наркотическое средство - тропакокаин; вещества, общей массой сумма, содержат в своем составе психотропное вещество - кетамин; на поверхностях 7 пакетиков обнаружены следы наркотического средства - МДМА; на поверхностях пакетика обнаружены следы наркотического средства - МДМА и наркотического средства - метамфетамин (первитин), - протоколом осмотра предметов, в ходе которого осмотрена видеозапись оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по месту жительства Кудаева А.З.

Подтверждается вина осужденного Кудаева А.З. в совершении описанного преступления и иными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную доказательствам, в том числе показаниям подсудимого, судебная коллегия находит правильной.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у Кудаева А.З. умысла на сбыт обнаруженных и изъятых в ходе производства оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" наркотических средств и психотропных веществ, являются несостоятельными и опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Так, из материалов дела следует, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении Кудаева А.З. проводилось в связи с наличием оперативной информации о причастности последнего к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. Как уже было указано выше, в ходе оперативно-розыскного мероприятия указанная информация подтвердилась, и при производстве обследования жилого помещения Кудаева А.З. с участием последнего были обнаружены и изъяты различные наркотические средства в крупном и особо крупном размере, часть из которых была расфасована в упаковки, удобные для передачи их третьим лицам, психотропные вещества, электронные весы, а также упаковочный материал. Сам фио при производстве данного оперативно-розыскного мероприятия, а также в ходе предварительного и судебного следствия не оспаривал наличие у него умысла на сбыт обнаруженных и изъятых у него наркотических средств и психотропных веществ, сообщая, что все они хранились у него дома для последующего распространения через тайники-закладки.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения", в котором проживал осужденный фио, допущено не было. Данное оперативно-розыскное мероприятие предусмотрено п. 8 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и проведено на основании судебного решения, вынесенного по результатам рассмотрения соответствующего ходатайства в Московском городском суде (т. 1 л.д. 27).

Осмотр и изъятие предметов и документов при обследовании жилого помещения, закрепление результатов осмотра в соответствующих протоколах и актах, также предусмотрено положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", который наделяет лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в ст. 6 указанного закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов с составлением протоколов в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации (ст. 15 Закона).

Оснований для признания недопустимым доказательством протокола обследования жилого помещения по месту жительства осужденного у суда не имелось, поскольку при производстве данного оперативно-розыскного мероприятия и составлении по его результатам соответствующего протокола требования Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ не нарушены. Обследование проведено с участием понятых, специалиста фио и лица, проживающего в жилище, - осужденного Кудаева А.З, в протоколе отражено, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены изъятые предметы, они перечислены с указанием их индивидуальных признаков, приведены пояснения Кудаева А.З, данные им при производстве оперативно-розыскного мероприятия, сам протокол подписан всеми участвующими лицами без каких-либо замечаний.

Кроме того, судом апелляционной инстанции по ходатайству стороны обвинения в качестве свидетеля допрошена фио, которая показала, что она в качестве специалиста участвовала в проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по месту жительства Кудаева А.З. и осуществляла фото фиксацию данного мероприятия на фотоаппарат "Сони". По результатам мероприятия был составлен протокол, который она удостоверила своей подписью, после чего в тот же день она составила фототаблицу к протоколу оперативно-розыскного мероприятия. Свидетель показала, что при изготовлении фототаблицы ею была допущена техническая ошибка при указании даты мероприятия, а также отметила, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия один из сотрудников полиции осуществлял видео фиксацию.

В целях проверки доводов апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции также исследована видеозапись оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" (т. 1 л.д. 146) и установлено, что содержание видеозаписи полностью и точно соответствует данным, отраженным в протоколе обследования жилого помещения, в частности, на записи зафиксированы понятые, фио, сотрудники полиции и специалист фио, осуществляющая фото фиксацию, обстоятельства обнаружения всех предметов и пояснения Кудаева А.З, отраженные впоследствии в протоколе. Сам фио в суде апелляционной инстанции не оспаривал обстоятельства, зафиксированные на видеозаписи.

С учетом исследованной видеозаписи, у судебной коллегии нет оснований, по которым можно было бы усомниться в достоверности вышеуказанных показаний свидетеля фио Отсутствие в протоколе обследования жилого помещения указания на осуществление специалистом фио фото фиксации с использованием фотоаппарата "Сони", а также содержащееся в фототаблице к протоколу указание о том, что составлена она к протоколу обследования жилого помещения от 07 октября 2018 года, представляют собой явные технические ошибки, которые не ставят под сомнение достоверность и допустимость протокола обследования жилого помещения и фототаблицы.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о допустимости использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, поскольку она проводилась уполномоченными на то должностными лицами, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке были предоставлены органу предварительного расследования надлежащим должностным лицом (т. 1 л.д. 44-45) и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Судебная коллегия также находит необходимым отметить, что каких-либо оснований не доверять показаниям свидетелей фио, фио, фио, фио, фио об обстоятельствах производства оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" и составления протокола данного мероприятия у суда не имелось, поскольку они логичны, последовательны и согласуются как между собой, так и с иными доказательствами по делу, в том числе непосредственно исследованными судом апелляционной инстанции, при этом свидетели давали показания после разъяснения им процессуальных прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, также они были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Также отсутствуют оснований для признания показаний Кудаева А.З. в ходе предварительного следствия недопустимыми доказательствами, поскольку из протокола допроса Кудаева А.З. в качестве подозреваемого от 07 ноября 2018 года видно, что допрашивался он с участием адвоката фио, который, как и сам фио, никаких замечаний к составленному протоколу допроса не имел. фио не возражал против проведения допроса, и после разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ дал показания об обстоятельствах совершенного им преступления. Также в ходе допроса фио не заявлял о невозможности участия в следственном действии, не указывал о желании воспользоваться помощью другого адвоката, а также не ходатайствовал об отложении допроса.

Сведений о том, что в ходе предварительного следствия к осужденному Кудаеву А.З. были применены недозволенные методы ведения следствия, в материалах уголовного дела не содержится, не заявлял об этом на всем протяжении производства по делу и сам Кудаев А.З. Более того, показания, данные в качестве подозреваемого, осужденный фио последовательно подтверждал в период предварительного следствия в ходе его допросов в качестве обвиняемого, а также в суде первой инстанции.

Ссылки адвоката фио на проведение следственных действий с участием Кудаева А.З. в ночное время 07 и 08 ноября 2018 года не свидетельствует о недопустимости в качестве доказательств протоколов данных следственных действий. В соответствии с ч. 3 ст. 164 УПК РФ проведение следственного действия в ночное время допускается в случаях, не терпящих отлагательства, что с учетом расследуемых обстоятельств имело место по настоящему делу. При этом фио не возражал против проведения следственных действий в ночное время (т. 1 л.д. 67), каких-либо заявлений в связи с данным обстоятельством не делал, а по прочтении составленных с его участием в ночное время протоколов удостоверил их содержание своими подписями.

Анализ материалов дела и показаний допрошенных лиц свидетельствует о том, что каких-либо действий со стороны органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, направленных на склонение Кудаева А.З. к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, то есть таких действий, которые бы побуждали его в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, по настоящему уголовному делу не установлено.

Кроме того, в материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто каких-либо данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Судебная коллегия отмечает, что суд в приговоре в соответствии со ст. 307 УПК РФ описал преступное деяние, признанное доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений, а также привел доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного Кудаева А.З.

Вышеуказанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре, поэтому доводы апелляционной жалобы о том, что приговор является незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, судебная коллегия находит необоснованными.

На основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности Кудаева А.З. в совершении преступления.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного Кудаева А.З. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размере, и психотропных веществ. Оснований для иной квалификации действий осужденного судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы адвоката фио о добровольном отказе Кудаева А.З. от совершения преступления, поскольку судом первой инстанции установлено, что Кудаевым А.З. фактически была выполнена объективная сторона преступления, за которое он осужден, совершены действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, и преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам в связи с его задержанием сотрудниками полиции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о необъективности суда при рассмотрении уголовного дела, а также об односторонней оценке доказательств при постановлении приговора, судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами справедливости, состязательности и равноправия сторон.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, либо несоблюдении процедуры судопроизводства судом не допущено.

То обстоятельство, что судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства был исследован протокол допроса свидетеля фио от 07 ноября 2018 года (т. 1 л.д. 50-52), признанный впоследствии недопустимым доказательством, существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона не является, поскольку данное доказательство не приведено в приговоре в качестве доказательства, подтверждающего вину Кудаева А.З. в совершении преступления.

Составленное по уголовному делу обвинительное заключение полностью соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, содержит необходимые сведения, а предъявленное обвинение отвечает требованиям закона и является конкретным.

Правовых оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ по уголовному делу не имеется, поэтому доводы стороны защиты в этой части нельзя признать состоятельными.

Все ходатайства, заявленные стороной защиты, были предметом обсуждения участников процесса, рассмотрены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 256, 271 УПК РФ, с приведением мотивов принятого решения по каждому из ходатайств. Оснований не согласиться с постановлениями суда судебная коллегия оснований не усматривает.

Как следует из материалов дела, требования ст. 217 УПК РФ с обвиняемым Кудаевым А.З. были выполнены в присутствии его защитника фио, при этом от обвиняемого и от его защитника каких-либо заявлений о нарушении прав фио не поступало и каждый из них собственноручно указал, что с материалами дела ознакомлен в полном объеме без ограничений во времени (т. 3 л.д. 127-130). Вопреки доводам адвоката каких-либо противоречий между указанным в протоколе временем фактического ознакомления Кудаева А.З. и его защитника с материалами дела (с 12 часов 00 минут до 14 часов 10 минут) и временем составления соответствующего протокола следственного действия (с 14 часов 20 минут до 14 часов 30 минут) не имеется.

При назначении наказания Кудаеву А.З. судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, смягчающие его наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В частности, признание Кудаевым А.З. своей вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики, его молодой возраст, а также состояние здоровья как самого Кудаева А.З, так и его матери, обоснованно признаны судом смягчающими обстоятельствами и учтены при назначении наказания.

Вопреки доводам жалобы, снований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Так, по смыслу уголовного закона, активное способствование расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что он представляет указанным органам информацию об обстоятельствах совершения преступления, дает правдивые и полные показания, способствующие расследованию, представляет органам следствия информацию, до того им неизвестную. При этом данные действия должны быть совершены добровольно, а не под давлением имеющихся улик, направлены на сотрудничество с правоохранительными органами.

Вместе с тем, по настоящему делу таких обстоятельств не имеется, поскольку осужденный фио был задержан на месте преступления и изобличен совокупностью доказательств: показаниями свидетелей и материалами оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении фио Каких-либо данных о том, что фио после его задержания именно активно, как того требует уголовный закон, способствовал расследованию преступления, в материалах дела не содержится и адвокатом в апелляционной жалобе не приведено. При этом один лишь факт признания лицом своей вины не может расцениваться в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Что касается ссылки защитника на показания свидетеля фио в ходе судебного разбирательства, то они не свидетельствуют об имевшем место активном способствовании Кудаева А.З. раскрытию и расследованию преступления, поскольку свидетель сообщил, что в настоящее время он уже точно не помнит, оказывал ли фио какую-либо помощь правоохранительным органам.

Более того, стороной обвинения в суд апелляционной инстанции представлены справки начальника оперативного подразделения, поводившего оперативно-розыскные мероприятия в отношении Кудаева А.З, и начальника следственного органа, в производстве которого находилось уголовное дело в отношении Кудаева А.З, согласно которым осужденный информации о лицах, возможно причастных к незаконному обороту наркотических средств не предоставлял, в оперативно-розыскных мероприятиях не участвовал. Оснований не доверять приведенным в данных справках сведениям у судебной коллегии не имеется.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств содеянного, а также данных о личности Кудаева А.З. суд первой инстанции обоснованно посчитал, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества и не нашел достаточных оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст.ст. 73, 64 УК РФ. В приговоре приведены убедительные мотивы принятого в этой части решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения, назначенный Кудаеву А.З. для отбывания наказания, определен судом в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Как следует из приговора, суд назначил Кудаеву А.З. за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ, наказание в виде 15 лет лишения свободы.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение к преступлению не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, предусматривающая ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ в их системной взаимосвязи включает в себя лишение свободы на срок до 15 лет, что является верхним пределом наказания в виде лишения свободы за неоконченное преступление.

Таким образом, в данном случае Кудаеву А.З. было назначено максимальное наказание без учета общих правил назначения наказания, предусмотренных ст. 60 УК РФ, то есть без учета вышеприведенных смягчающих обстоятельств, при этом каких-либо суждений относительно необходимости назначения осужденному максимального наказания приговор не содержит.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, осужденный фио после его задержания давал последовательные признательные показания, чем содействовал правоохранительным органам, что в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия считает возможным признать обстоятельством, смягчающим наказание.

В связи с изложенным, наказание, назначенное Кудаеву А.З. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, не может быть признано справедливым и поэтому по указанным основаниям подлежит смягчению, при этом судебная коллегия учитывает все заслуживающие внимание данные о личности Кудаева А.З, установленные судами первой и апелляционной инстанций.

В то же время, вносимые изменения не влияют на правильность иных выводов суда, в частности об отсутствии оснований для применения в деле ст.ст. 64, 73 УК РФ, и других, вышеоцененных судебной коллегией.

Помимо этого, суд первой инстанции в приговоре ошибочно указал на зачет в срок отбывания наказания Кудаеву А.З. времени его содержания под стражей с 08 ноября 2018 года, поскольку из материалов уголовного дела следует, что осужденный фактически был задержан 07 ноября 2018 года.

С учетом изложенного, исходя из требований ч. 3 ст. 128 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым приговор суда в этой части изменить и зачесть в срок отбывания наказания Кудаеву А.З. дату его фактического задержания - 07 ноября 2018 года. В остальной части, время содержания осужденного под стражей зачтено судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда адрес от 25 декабря 2020 года в отношении

Кудаева Асланбека Залимовича изменить:

в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Кудаева А.З, его содействие правоохранительным органам.

Смягчить наказание, назначенное Кудаеву А.З. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, до 14 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания Кудаевым А.З, помимо периода, указанного в приговоре, день его фактического задержания - 07 ноября 2018 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично, апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: