Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 мая 2021 г. по делу N 10-8082/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Гордеюка Д.В., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сидоровой Т.С., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, его защитника адвоката фио, представившего удостоверение N 17854 и ордер N 75 от 29 апреля 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного фио на приговор Кузьминского районного суда адрес от 16 марта 2021 года, которым

фио

Карча Бахотович, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый:

1) 21 июня 2011 года Верховным судом адрес по ч. 2 ст. 162, п. "ж" ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 159, п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожденный 07 июня 2016 года по отбытии срока наказания, 2) 16 апреля 2019 года мировым судьей судебного участка N 193 адрес по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, освобожденный 16 февраля 2020 года по отбытии срока наказания, осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания фио под стражей с 20 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором суда также разрешены вопросы о гражданском иске и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденного фио и защитника адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио, возражавшей против доводов апелляционной жалобы и полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кузьминского районного суда адрес от 16 марта 2021 года Гаджаев К.Б. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с банковского счета.

Преступление совершено 18 июля 2020 года в адрес в отношении потерпевшего адрес Банк" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Гаджаев К.Б. вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Гаджаев К.Б. выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным, необоснованным, а также несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", а также показания свидетеля фио, осужденный считает, что его действия неправильно квалифицированы как кража с банковского счета, поскольку он, используя найденный им мобильный телефон, оформил виртуальную кредитную карту адрес Банк", обманув тем самым сотрудника указанного банка, после чего в комиссионном магазине "Победа" обманул продавца, сообщив ему ложные сведения о правомерности пользования кредитными средствами платежа и умолчав о том, на кого оформлена кредитная карта, после чего фио лично осуществил операции по оплате товаров виртуальной кредитной картой, а затем передал ему товар. По мнению осужденного, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что им было совершено преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 1593 УК РФ, а именно мошенничество с использованием электронных средств платежа. Кроме того, осужденный считает, что суд первой инстанции необоснованно сохранил за Полянцевым М.А. статус потерпевшего, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что материальный ущерб в результате совершения преступления был причинен адрес Банк", а также указывает, что он желал воспользоваться правом на рассмотрение дела в порядке особого судебного разбирательства, предусмотренного Главой 40 УПК РФ, в связи с чем суд при назначении ему наказания должен был руководствоваться положениями ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Учитывая изложенное, осужденный Гаджаев К.Б. просит приговор изменить: переквалифицировать его действия с п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 1593 УК РФ и назначить ему наказание с применением положений ч. 5 ст. 62 УК РФ; применить к нему положения ч. 3 ст. 68, ст.ст. 64, 73 УК РФ; исключить из числа потерпевших фио; а также признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку обстоятельства дела установлены в основном с его помощью.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель фио указывает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным, в связи с чем не находит оснований для его отмены или изменения.

Виновность осужденного фио в совершении описанного преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, потерпевший Полянцев М.А, будучи допрошенным в ходе предварительного и судебного следствия, показывал об обстоятельствах утраты 18 июля 2020 года принадлежащего ему мобильного телефона, в котором было установлено приложение адрес Банк". Далее ему стало известно, что с помощью его мобильного телефона неизвестным лицом была оформлена кредитная карта на его имя, на которую зачислены кредитные денежные средства в размере сумма, после чего денежные средства с карты в размере сумма были списаны в магазине.

Согласно показаниям представителя потерпевшего адрес Банк" фио в ходе предварительного и судебного следствия, банком проводилась проверка по факту оформления кредитного продукта от имени фио и установлено, что с помощью похищенного у потерпевшего мобильного телефона неизвестное лицо через приложение банка оформило кредитную карту "Тинькофф Платинум", на которую в автоматическом режиме были зачислены денежные средства в размере сумма, которые отобразились в приложении банка на телефоне, после чего неизвестное лицо с помощью телефона осуществило покупки товара на сумму сумма. По результатам проверки банк вернул указанные денежные средства на счет фио, кредитная карта была закрыта, в результате преступления банку причинен материальный ущерб.

Из показаний свидетеля фио, данных им в ходе предварительного следствия и оглашенных судом с согласия сторон, следует, что он работает продавцом-консультантом в комиссионном магазине "Победа" и 18 июля 2020 года в магазин зашли двое мужчин, один из которых сообщил, что ему одобрили кредит около сумма и он хочет приобрести на эти деньги хорошие телефоны или иное дорогостоящее имущество. Далее мужчина согласился приобрести фотоаппарат, игровую приставку и мобильный телефон общей стоимостью сумма, затем ввел код на своем мобильном телефоне, открыл приложение "Тинькофф банк" и через окошко оплаты передал данный телефон ему, а он путем прикладывания мобильного телефона к терминалу оплаты, с помощью функции "Пай Пасс", осуществил оплату данных товаров. После этого он возвратил телефон мужчине и передал ему все приобретенные товары.

Свидетель фио в ходе предварительного следствия показал, что просьбе фио он ездил с ним в комиссионный магазин "Победа", где осужденный с помощью мобильного телефона приобрел фотоаппарат, мобильный телефон и игровую приставку, после чего данное имущество Гаджаев К.Б. сдал в ломбард.

Сам Гаджаев К.Б. в ходе предварительного и судебного следствия вину в совершении преступления признал частично и показал об обстоятельствах, при которых он купил мобильный телефон потерпевшего фио, затем в приложении "Тинькофф Банк" оформил кредитный продукт на сумму сумма, после чего вместе с фио прибыл в магазин "Победа", где с помощью мобильного телефона фио, прикладывая его к терминалу оплаты, с помощью функции "Пай Пасс", приобрел мобильный телефон, игровую приставку и фотоаппарат общей стоимостью сумма, которые затем продал в ломбард.

Кроме того, вина осужденного фио в совершении описанного преступления подтверждается письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия:

- заявлением фио, согласно которому он просит привлечь к уголовной ответственности неизвестных лиц, которые мошенническим путем завладели принадлежащими ему денежными средствами в размере сумма, - протоколом осмотра предметов, в ходе которого был осмотрена видеозапись с камеры, установленной в комиссионном магазине "Победа", - протоколом осмотра документов, в ходе которого были осмотрены кредитный договор и выписка о списании денежных средств.

Подтверждается вина осужденного фио в совершении описанного преступления и иными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям подсудимого, судебная коллегия находит правильной.

На основе исследованных доказательств, каждое из которых оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а совокупность доказательств обоснованно признана достаточной, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства содеянного, обоснованно пришел к выводу о виновности фио в совершении преступления и верно квалифицировал его действия по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, оснований для квалификации действий фио по ст. 1593 УК РФ не имеется.

Так, указанной нормой уголовного закона предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа. По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, осужденный Гаджаев К.Б, используя мобильный телефон потерпевшего фио, с помощью приложения адрес Банк" оформил виртуальную кредитную карту на имя фио с кредитным лимитом сумма, после чего, используя данный мобильный телефон, оплатил бесконтактным способом товары в магазине на общую сумму сумма, которые были списаны со счета адрес Банк".

При этом осужденный Гаджаев К.Б, оформляя банковскую карту на имя фио, с работниками банка не взаимодействовал. При оплате фио товаров с помощью мобильного телефона бесконтактным способом, свидетель фио не принимал участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товаров. Соответственно Гаджаев К.Б. ложные сведения о принадлежности мобильного телефона и банковской карты работникам банка и свидетелю фио не сообщал и в заблуждение их не вводил.

То обстоятельство, что свидетель фио лично брал мобильный телефон фио, чтобы приложить его к платежному терминалу, правового значения для квалификации действий фио не имеет, поскольку действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается и, как следует из показаний свидетеля фио, такую идентификацию он не проводил.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих изменение или отмену приговора, при производстве по делу допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о необоснованном сохранении за Полянцевым М.А. статуса потерпевшего не влекут признание состоявшегося приговора незаконным и не свидетельствуют о допущенных существенных процессуальных нарушениях.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о чрезмерной суровости назначенного фио наказания, поскольку при его назначении, исходя из положений ст. 60 УК РФ, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условиях жизни его семьи.

Признание фио вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетних детей, малолетнего ребенка его сожительницы, матери пенсионного возраста, а также состояние здоровья как самого фио, так и его родных, признаны судом смягчающими обстоятельствами и в достаточной степени учтены при определении вида и размера наказания за содеянное.

Вопреки доводам жалобы, снований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Так, по смыслу уголовного закона, активное способствование расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что он представляет указанным органам информацию об обстоятельствах совершения преступления, дает правдивые и полные показания, способствующие расследованию, представляет органам следствия информацию, до того им неизвестную. При этом данные действия должны быть совершены добровольно, а не под давлением имеющихся улик, направлены на сотрудничество с правоохранительными органами.

Вместе с тем, по настоящему делу таких обстоятельств не имеется, поскольку осужденный Гаджаев К.Б. был задержан в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий, направленных на его установление, и изобличен совокупностью доказательств, в том числе показаниями свидетеля фио Каких-либо данных о том, что Гаджаев К.Б. после его задержания именно активно, как того требует уголовный закон, способствовал расследованию преступления, в материалах дела не содержится и адвокатом в апелляционной жалобе не приведено. При этом один лишь факт признания лицом своей вины не может расцениваться в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В то же время, в соответствии с требованиями п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ суд правильно признал в действиях фио наличие опасного рецидива и учел рецидив в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств содеянного, а также данных о личности фио суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы, размер которого определилс учетом ограничений, закрепленных в ч. 2 ст. 68 УК РФ. Поскольку уголовное дело в отношении фио было рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства, оснований для применения положений ч. 5 ст. 62 УК РФ у суда не имелось.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества и не нашел достаточных оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст.ст. 73, 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ. В приговоре приведены убедительные мотивы принятого в этой части решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не находит.

Назначенное осужденному наказание суд апелляционной инстанции находит справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

В связи с указанными обстоятельствами оснований для смягчения назначенного фио наказания, а также для снижения его размера судебная коллегия не усматривает.

Нарушений закона при определении вида исправительного учреждения суд не допустил.

Таким образом, предусмотренных законом оснований для отмены или изменения приговора не найдено, в том числе по доводам апелляционной жалобы осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда адрес от 16 марта 2021 года в отношении

фио

Карчи Бахотовича оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: