Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 сентября 2021 г. по делу N 7У-7513/2021[77-3359/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Дамдиновой С.Ж.

судей Самулина С.Н, Мусохранова Е.П.

при секретаре Калиниченко А.С.

с участием прокурора Соловьевой Н.В.

осужденного Жданова А.В.

адвоката Городилова Н.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Жданова А.В, адвоката Городилова Н.Н. в защиту интересов осужденного Жданова А.В. на приговор Центрального районного суда г.Барнаула Алтайского края от 04 декабря 2019 года и апелляционное определение Алтайского краевого суда от 07 февраля 2020 года, которым

Жданов Александр Валериевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, не судимый, - осужден по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в доход государства в шестикратном размере взятки, то есть в сумме 1 159 800 рублей и лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 5 лет, с лишением специального звания "полковник внутренней службы" на основании ст. 48 УК РФ.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания Жданова А.В. под стражей с 22 марта 2018 года по день вступления приговора в законную силу, на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, штрафа, лишения специального звания "полковник внутренней службы" постановлено исполнять самостоятельно.

В соответствии с ч. 4 ст. 47 УКРФ постановлено исчислять срок отбывания наказания в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, с момента отбытия Ждановым А.В. основного наказания.

Мера пресечения Жданову А.В. в виде заключения под стражу, оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Алтайского краевого суда от 07 февраля 2020 года приговор Центрального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 04 декабря 2019 года в отношении Жданова А.В. изменен.

В описательно - мотивировочной части приговора постановлено указать, что преступление Ждановым А.В. совершено в период с 11 декабря 2014 года до 01 июня 2016 года.

На основании ст.ст. 104.1, 104.2 УК РФ постановлено конфисковать в доход государства эквивалент дохода в размере 193 300 рублей, полученного преступным путем осужденным Ждановым А.В, за счет имущества, на которое в ходе предварительного следствия наложен арест: автомобиль марки "БМВ Х 5", государственный регистрационный знак N г.в, мотоцикл "Урал ИМЗ 8.130.30", 1985 г.в, автомобиль "УАЗ 315126" 2001 г.в. бортовой легковой прицеп "МЗСА817711", 2008 г.в, мобильный телефон "Apple IPhone 5 32 Gb", сняв с него арест.

Оставшееся после исполнения приговора в части конфискации имущество постановлено обратить в доход государства в счет исполнения наказания в виде штрафа.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Дамдиновой С.Ж. изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб осужденного Жданова А.В, адвоката Городилова Н.Н, выступления осужденного Жданова А.В, адвоката Городилова Н.Н. поддержавших доводы кассационных жалоб в полном объеме и просивших отменить судебные решения, мнение прокурора Соловьевой Н.В. полагавшей судебные решения изменить, указать о квалификации действий осужденного в редакции Федерального закона от 21.11.2011 г. N329-ФЗ (действовавшей на момент совершения преступления) с учетом положений Федерального закона от 03.07.2016 года N324-ФЗ улучшающих положение осужденного, срок дополнительного наказанния смягчить до 3 лет, в остальном судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Жданов А.В. признан виновным в том, что являясь должностным лицом Управления Федеральной миграционной службы России по Алтайскому краю, осуществляющим функции представителя власти, а также выполняющим организационно - распорядительные и административно - хозяйственные функции в государственном органе, получил взятку за совершение входящих в его круг полномочий действий (бездействий) на общую сумму 193 300 рублей, что является крупным размером.

Преступление совершено в период с 11 декабря 2014 гола до 01 июня 2016 года в г. Барнауле Алтайского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Городилов Н.Н. в защиту интересов осужденного Жданова А.В. просит отменить судебные решения в связи допущенными нарушениями норм уголовного и уголовно - процессуального законов, повлиявших на исход дела. В обоснование доводов указывает, что в приговоре и обвинительном заключении не указано, когда, где и при каких обстоятельствах Ждановым была получена взятка в сумме 70 000 рублей, в виде иконы - мозаичного панно под названием "Николай Угодник" ("Николай Чудотворец") в упаковке стоимостью 93 300 рублей. Таким образом, приговор не соответствует требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, а обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, что повлияло на исход дела и является основанием отмены приговора в кассационном порядке и возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Показания ФИО32 Д.В. об обстоятельствах и месте передачи им Жданову части взятки в виде наличных денег в сумме 70 000 рублей противоречивы, ввиду неконкретности обвинения, Жданов А.В. был лишен возможности защищаться от предъявленного ему обвинения в получении части взятки в виде наличных денег в сумме 70 000 рублей. Не приведены в приговоре и не дана оценка показаниям свидетелей ФИО30 ФИО31 в судебном заседании, а приняты во внимание показания данные ими на предварительном следствии. Сведения, содержащиеся в протоколе дополнительного допроса свидетеля ФИО33 Д.В от 07 ноября 2018 года оглашены в судебном заседании с нарушением требований УПК РФ, при оглашении показаний свидетелей суд не сослался на норму ст. 281 УПК РФ. Обращает внимание на идентичность показаний свидетеля ФИО34 тексту постановления о привлечении Жданова в качестве обвиняемого.

Показания вышеназванных свидетелей данные на предварительном следствии являются недопустимыми доказательствами, поскольку оглашены с нарушением норм УПК. В заключении фоноскопической -лингвистической экспертизы не содержится сведений о том, что в обмен на какие-то действия Жданова передаются денежные средства, в разговорах такой информации нет. Выводы судов о виновности Жданова А.В. в совершении действий и бездействий, за которые ему передавалась взятка от ФИО47, заключении и подписании контрактов сделаны с нарушением требований УПК РФ. Суд не принял во внимание, что переезд УФМС в здание на "адрес" и размещение подразделений УФМС в одном помещении с Филиалом по "адрес" "данные изъяты"", заключение, подписание контрактов с ООО " "данные изъяты"", ни как не связаны с получением взятки Ждановым А.В, не связаны с взаимоотношениями Жданова А.В. и ФИО35 Д.В, а совпадали с должностными обязанностями Жданова А.В, объективно и полностью соответствовали инициативам, указаниям, регламентам "данные изъяты" и ФГУП " "данные изъяты"" ("адрес") по реализации концепции "одного окна" и созданию в целом по стране Единых миграционных центров, аналогичный из которых был образован в "адрес" и продолжает оставаться таковым в настоящее время. В приговоре и обвинительном заключении не установлено и не конкретизировано, кому именно из своих подчиненных - сотрудников Управления, когда, где и при каких обстоятельствах Жданов А.В. давал указания подчиненным сотрудникам об оказании практической помощи работникам филиала по "адрес" "данные изъяты"" по всем вопросам, возникающим при оказании платных услуг. Выводы суда о получении взятки в сумме 30 000 рублей от ФИО36 Д.В. не подтверждены совокупностью исследованных судом доказательств. Сведения, содержащиеся в приговоре в отношении ФИО37 Д.В. которым он осужден по ч.4 ст.159 УК РФ не имеют преюдициального значения о виновности Жданова А.В.

Судом, по существу, не опровергнуты доводы стороны защиты и не устранены существенные противоречия в показаниях ФИО38. Судом апелляционной инстанции доводам защиты надлежащая оценка не дана. Назначенное Жданову А.В. является несправедливым, чрезмерно суровым. Учитывая, что в результате деяния, в совершении которого признан виновным Жданов А.В, не наступили особо тяжкие общественно опасные последствия, при наличии установленных судом смягчающих обстоятельств полагает, возможным изменить категорию преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ - с особо тяжкого на тяжкое преступление и назначить самостоятельное наказание в виде штрафа, либо применить ст. 73 УК РФ, назначив условное осуждение. По изложенным в жалобе доводам, просит судебные решения отменить, прекратить производство по делу за отсутствием состава преступления.

В кассационной жалобе осужденный Жданов А.В. обращает внимание на то, что при наложении ареста на его имущество, судом не принято во внимание, что имущество на которое обращено взыскание принадлежит ему только в ? доли, другая ? доля принадлежит его супруге Ждановой А.А. и действующей от имени несовершеннолетних детей ФИО7, и ФИО8, в связи с чем, в этой части судебные решения подлежат изменению. Доказательств его виновности в совершении преступления, помимо показаний свидетеля ФИО39 материалы уголовного дела не содержат. Представленная телефонная детализация абонентов Жданова, ФИО40 и ФИО48 ставит под сомнение показания ФИО41, судом оценка этому не дана. При этом не приняты во внимание его показания, суд принял позицию обвинения, все доказательства трактовались судом в пользу стороны обвинения. Материалы уголовного дела не содержат сведения, что икона продавалась именно ФИО49 напротив в материалах дела имеются сведения, что именно ему, Жданову, была продана икона стоимостью 90000 рублей, данное обстоятельство проигнорировано судом, как и другие доказательства, свидетельствующие о его невиновности. Кроме того, суд не дал оценки тому, что по данным детализации абонентов ФИО42 и Жданова они не были в одно время и в одном месте в момент передачи денег. Иных доказательств факта передачи денег в сумме 70 000 рублей, кроме непоследовательных показаний ФИО43, в материалах дела не имеется. Согласно приговору, факт получения взятки зафиксирован средствами аудиозаписи, однако экспертизами установлено, что на записях нет данных, свидетельствующих о факте получения Ждановым денег или иного имущества. Ссылку суда как на доказательство его вины - ОРМ "Наведение справок" и "Опрос", считает необоснованной, в материалах дела такие доказательства отсутствуют. В материалах дела отсутствуют факт получения прибыли ФГУП, в связи с чем, данный вывод суда является необоснованным.

Вывод суда о том, что факт подписания контрактов именно им, является подтверждением получения взятки, считает необоснованным, поскольку кроме него никто не имел права подписи. Корыстный мотив ничем не подтверждён, иконы передавались в храм. Назначенное наказание является чрезмерно суровым, суд в приговоре принимая во внимание имущественное положение, не учел наличие у него ипотечных, кредитных обязательств, обратил взыскание на имущество, принадлежащее его супруге. По изложенным доводам просит пересмотреть судебные решения.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Городилова Н.Н. в защиту интересов осужденного Жданова А.В, осужденного Жданова А.В. государственный обвинитель, помощник прокурора Центрального района г.Барнаула Алтайского края Ивлева Т.В. приводит доводы, в которых судебные решения считает законными и обоснованными, кассационную жалобу осужденного просит оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Жданова А.В, адвоката Городилова Н.Н. в защиту интересов осужденного Жданова А.В. судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам жалоб, приговор суда содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени совершения преступления, формы вины и мотивов, приведены доказательства, которые суд признал объективными и достоверными, собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а доказательства оценены с соблюдением требований ст.ст.17, 88 УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств судом не допущено. Оснований для переоценки доказательств, признания ряда доказательств недопустимыми, о чем по существу ставится вопрос в жалобах, у суда не имелось.

Доводы кассационных жалоб об отсутствии доказательств получения взятки Ждановым А.В. в виде денежных средств и иконы-мозаичного панно от ФИО44, проверялись судом и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре, не согласиться с которыми оснований не имеется.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Оснований сомневаться в выводах суда не имеется.

Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности Жданова А.В, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Правовая оценка содеянного Ждановым А.В. соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.

Материалами дела установлено, что Жданов А.В. являясь должностным лицом, занимая должность руководителя УФМС России по "адрес", обладая организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями, принял меры к размещению в одном здании с УФМС только подразделений Федерального государственного унитарного предприятия " "данные изъяты" которым руководил ФИО10, совместно с "данные изъяты"", которые были также подконтрольны ФИО50. Используя свои полномочия, Жданов А.В. путем дачи указаний сотрудникам УФМС, организовал работу в интересах этих обществ с целью получения ими прибыли, за что получал взятки от ФИО45 в виде денег и иного имущества.

Эти обстоятельства подтверждены совокупностью доказательств, в том числе показаниями свидетелей ФИО46 Д.В, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, материалами оперативно розыскных мероприятий, исследованными письменными доказательствами.

Оснований подвергать сомнению в части достоверности показания свидетелей у суда не имелось, данных свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела, оговоре осужденного, не установлено.

Из материалов уголовного дела усматривается, что каких-либо процессуальных нарушений, ограничивающих право участников уголовного судопроизводства на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, не допущено. Доводы об обвинительном уклоне судебного разбирательства объективными данными не подтверждены.

В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Все ходатайства, заявленные сторонами рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В приговоре обоснованно приведены показания свидетелей данные на предварительном следствии, которые были оглашены и исследованы в судебном заседании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, они получили надлежащую оценку в приговоре.

Обвинительное заключение соответствует требованиям ст.220 УПК РФ.

Разрешая вопрос о виде и размере наказания суд принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного Ждановым А.В, данные о его личности, учтены все смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Не найдя оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, применения положений ст.64, 73, 53.1 УК РФ, суд мотивировал в приговоре решение о возможности исправления осужденного лишь в условиях изоляции его от общества, а также назначение дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права занимать должности связанные с осуществлением функций представителя власти в правоохранительных органах. Не согласиться с решением суда в этой части оснований не имеется.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.401.15 УПК РФ, основанииям отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено такое нарушение уголовного закона.

В силу ч.2 ст.47 УК РФ лишение права занимать определенные должности устанавливается на срок от 6 месяцев до 3-х лет в качестве дополнительного вида наказания. В случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок до 20 лет в качестве дополнительного вида наказания.

Жданов А.В. совершил преступление в период с 11 декабря 2014 года до 01 июня 2016 года, суд квалифицировав действия осужденного по п."в" ч.5 ст.290 УК РФ применил уголовный закон действовавший на момент вынесения приговора (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ) назначив наказание в виде 7 лет лишения свободы со штрафом в доход государства в шестикратном размере взятки, в сумме 1 159 800 рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 5 лет, Между тем, судом не принято внимание, что на момент совершения Ждановым А.В. преступления, санкция ч.5 ст.290 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ предусматривала назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности на срок до 3-х лет.

Федеральным законом от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ в санкцию ч.5 ст.290 УК РФ внесены изменения, согласно которым она предусматривает назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности на срок до 10 лет или без такового. Назначение наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью стало носить характер необязательного дополнительного наказания.

С учетом положений ст. 10 УК РФ изменения, которые улучшают положение осужденного, подлежат применению, а ухудшающие положение осужденного применению не подлежат.

Поскольку на момент постановления приговора 04 декабря 2019 года в санкцию ч.5 ст.290 УК РФ в части назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности внесены изменения, ухудшающие положение осужденного, они не подлежали применению, и срок окончательного наказания не мог составлять более 3-х лет, как предусмотрено санкцией ч.5 ст.290 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ, то есть на момент совершения преступления.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с чем, срок дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, подлежит снижению.

Иных оснований для внесения изменений в судебные решения судебная коллегия не усматривает.

Решение суда о конфискации в доход государства эквивалента дохода в размере 193300 рублей, полученного преступным путем за счет имущества, на которое в ходе предварительного следствия наложен арест и обращении на оставшееся имущество взыскания в счет исполнения наказания в виде штрафа принято в соответствии с законом. На момент вынесения судебных решений доля супруги в указанном имуществе выделена не была.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14- 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 04 декабря 2019 года и апелляционное определение Алтайского краевого суда от 07 февраля 2020 года в отношении Жданова Александра Валериевича изменить.

Снизить назначенное Жданову А.В. дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, назначенное по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 324-ФЗ) до 2 лет.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Городилова Н.Н, осужденного Жданова А.В. удовлетворить частично.

Председательствующий С.Ж.Дамдинова

Судьи С.Н. Самулин

Е.П. Мусохранов