Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 31 августа 2021 г. по делу N 7У-5869/2021[77-2587/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей Рукавишникова П.П. и Дементьева А.А, с участием прокурора Мироновой А.Б, осуждённого Николаева А.В, защитника осужденного Николаева А.В. - адвоката Блиновой Н.А, представившего удостоверение 489 и ордер 47 от ДД.ММ.ГГГГ, при ведении протокола секретарём судебного заседания Кусакиной Е.А, рассмотрела в порядке выборочной кассации в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Николаев А.В. на приговор Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Николаев А.В..

Заслушав доклад судьи Рукавишникова П.П, выступление адвоката Блиновой Н.А. и осуждённого Николаева А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Мироновой А.Б, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Николаев А.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец Вышний "адрес", ранее судимый:

1/ ДД.ММ.ГГГГ Вышневолоцким городским судом "адрес" с учётом изменений, внесённых определением Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, - по п. "в, г" ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, - по ч.1 ст.166 УК РФ к 2 годам лишения свободы, На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, 2/ ДД.ММ.ГГГГ Вышневолоцким городским судом "адрес" с учётом наличия судимости по приговору мирового судьи судебного участка N "адрес" и "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.112 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год, осуждён:

- по ч.1 ст.150 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, - по п.п. "а, в" ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.4 ст.70 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и назначено 3 года лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, освободившийся ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания, осужден:

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам 1 месяцу лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев, - по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам 1 месяцу лишения свободы с ограничением свободы на 6 месяцев, - по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы.

На основании ч.3 и ч.4 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения основного и дополнительного наказаний назначено Николаев А.В. окончательное наказание в виде 4 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на 8 месяцев.

В соответствии ч 1 ст.53 УК РФ на Николаев А.В. возложены соответствующие ограничения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вынесения приговора, то есть с ДД.ММ.ГГГГ.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время предварительного содержания Николаев А.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора суда в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Николаев А.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств: ДД.ММ.ГГГГ - 0, 12 г. наркотического средства метадона, ДД.ММ.ГГГГ - 0, 11 г. наркотического средства, содержащего метадон и димедрол; а также в совершении с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыта в значительном размере в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Приговор в апелляционном порядке не обжалован и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе осужденный Николаев А.В, считает состоявшееся в отношении него судебное решение незаконным и необоснованным, вынесенным с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Судом не в полной мере учтены смягчающие его наказание обстоятельства.

Суд не учёл в качестве смягчающего обстоятельства по 3 эпизоду, квалифицированному по ч.1 ст.228 УК РФ, его активного способствования в раскрытии и расследовании преступления.

Суд необоснованно признал в его действиях опасный рецидив преступлений и необоснованно сделал ссылку на невозможность применить ст.64 УК РФ при опасном рецидиве. В его действиях наличествует простой рецидив. Суд не конкретизировал часть статьи 68 УК РФ. Имеются основания для назначения наказания с применением ч.3 ст.68 УК РФ и ст.64 УК РФ и смягчения наказания, Со стороны сотрудников полиции по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, квалифицированному по ч.1 ст.228.1 УК РФ, имела место провокация преступления. После совершения им преступления ДД.ММ.ГГГГ по факту сбыта ФИО11 "метадона" последняя сбыла часть наркотика ФИО12 и была задержана полицейскими, которым информация в части сбыта им "метадона" "данные изъяты" была известна. После задержания "данные изъяты" он не был задержан, его деятельность полицейские не пресекли, вновь создали условия для совершения им нового преступления. Из показаний ФИО8 видно, что привлечённое полицейскими лицо " ФИО13 с их ведома первым стал звонить ему, т.е. Николаев А.В, затем уже он, т.е. Николаев А.В, сам перезвонил ФИО14 который сам стал проявлять инициативу о возможности приобретения "метадона", ссылаясь на "ломку" - плохое самочувствие.

Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного Николаев А.В. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции по основаниям, изложенным в указанном постановлении.

Изучив доводы кассационной жалобы осужденного и материалы истребованного дела, заслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу, что при рассмотрении уголовного дела судом были существенно нарушены нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, что в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановления суда должны быть законными, мотивированными и обоснованными.

Обжалуемый приговор в отношении Николаев А.В. не в полной мере соответствуют указанным требованиям закона.

Исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе, виновность Николаев А.В. в содеянном, форма вины, мотив совершения преступления, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения. Оценив все доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность - с точки зрения достаточности, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Николаев А.В. в совершении инкриминированных ему преступлений, предусмотренных, ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) и ч.1 ст.228 УК РФ в части незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - 9, 1 г. гашиша в значительном размере.

Виновность осужденного, помимо его самоизобличающих показаний, подтверждается показаниями свидетеля ФИО15", ФИО9, ФИО8, актами наблюдения, заключениями эксперта и другими приведёнными в приговоре доказательствами.

Причин сомневаться в правильности выводов судов о доказанности виновности Николаев А.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) и ч.1 ст.228 УК РФ в части незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - 9, 1 г. гашиша в значительном размере, не имеется.

Доводы жалобы о том, что со стороны сотрудников полиции по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, квалифицированному по ч.1 ст.228.1 УК РФ, имела место провокация преступления, являются необоснованными, поскольку из материалов дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия ДД.ММ.ГГГГ проводились в отношении ФИО9 (лд 57, 58 т.1), которая впоследствии указала, что приобретала наркотическое средство у малознакомого мужчины по имени ФИО2 (лд 118 т.1), инициатором сбыта наркотических средств был Николаев А.В, в отношении которого ДД.ММ.ГГГГ вынесено поручение об установлении его местонахождения (лд 67 т.2), действия оперативных работников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений, что подтверждается поручением следователя об установлении канала сбыта наркотических средств Николаев А.В. (лд 219 т.1).

Действия осужденного верно квалифицированы судом по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ), ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) и ч.1 ст.228 УК РФ в части незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - 9, 1 г. гашиша в значительном размере и соответствуют правильно установленным фактическим обстоятельствам дела, в том числе времени, месту, способу совершения преступления.

Вместе с тем, подлежит исключению из приговора указание на осуждение Николаев А.В. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства гашиша массой 9, 1 г, т.е. в значительном размере, поскольку в нарушение требований п.1 ст. 307 УПК РФ описание преступного деяния, признанного судом доказанным, не содержит место, время и способ его совершения.

При назначении осужденному Николаев А.В. наказания суд учитывал требования статей 6, 43, 60 УК РФ, характер и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличия смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также иные обстоятельства, влияющие на наказание.

В приговоре содержатся сведения по характеристике личности осужденного, составе его семьи и условий проживания.

Исходя из обстоятельств дела и личности виновного, суд пришел к выводу о невозможности исправления осужденного Николаев А.В. без реального отбывания наказания, при этом оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, ст.ст. 64, 73 УК РФ не усмотрел. С данным выводом соглашается судебная коллегия, учитывая конкретные обстоятельства дела, данные о личности осуждённого, наличие в действиях Николаев А.В. рецидива преступлений.

Вместе с тем, как усматривается из приговора Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, суд, установив, что Николаев А.В. ранее был дважды судим за совершение преступлений средней тяжести в совершеннолетнем возрасте, отбывал наказание в виде лишения свободы реально, и вновь совершил тяжкие преступления и преступление небольшой тяжести, признал наличие в действиях Николаев А.В. по первому и второму преступлениям в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ опасный рецидив преступлений.

При этом суд не учел, что по приговорам Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Николаев А.В. был осужден за совершение преступлений средней тяжести, однако наказание по указанным приговорам ему назначалось по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, то есть указанные приговоры образуют для него одну судимость, по правилам ст. 70 УК РФ присоединялось наказание за преступление небольшой тяжести, поэтому такая судимость в силу требований п.А ч.4 ст.18 УК РФ не учитывается при признании рецидива преступлений.

При таких обстоятельствах не имелось оснований для признания в действиях Николаев А.В. опасного рецидива преступлений (ч. 2 ст. 18 УК РФ), данные действия образуют рецидив преступлений, предусмотренный ч. 1 ст. 18 УК РФ, о чём верно указано в кассационной жалобе.

С учётом изменения вида рецидива подлежит исключению из приговора указание на назначение Николаев А.В. по ч.1 ст. 228.1, ч.1 ст. 228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде ограничения свободы, поскольку оно обосновано в приговоре лишь наличием опасного рецидива.

В связи с изменением вида рецидива и исключением из приговора указания на осуждение Николаев А.В. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере судебная коллегия считает необходимым снизить срок основного наказания как за каждое преступление, так по их совокупности.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение состоявшихся по делу приговора и апелляционного определения, судебная коллегия не усматривает, в связи с чем кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Вышневолоцкого городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Николаев А.В. изменить.

Исключить из приговора указание на осуждение Николаев А.В. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

На основании п. "а" ч.1 ст.18 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством в действиях Николаев А.В. считать рецидив преступлений.

Исключить из приговора назначение Николаев А.В. по ч.1 ст. 228.1, ч.1 ст. 228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Смягчить Николаев А.В. наказание, назначенное

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) до 4 лет лишения свободы, - по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ) до 4 лет лишения свободы, - по ч.1 ст.228 УК РФ до 1 года лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Николаев А.В. наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: