Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 10 августа 2021 г. по делу N 7У-6965/2021[77-2845/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Тарасова И.А, судей: Подгорновой О.В, Бородиной С.А, при секретаре Решетниковой Н.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Богословской И.П, осужденного ФИО12. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Гаврилова Д.Г, представившего удостоверение N N от 9 июня 2009 г. и ордер N N от 6 августа 2021 г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО13 на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 25 августа 2020 г. и апелляционное определение Тульского областного суда от 9 ноября 2020 г.

По приговору Центрального районного суда г.Тулы от 25 августа 2020 г.

ФИО14, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "данные изъяты", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", судимый:

по приговору Центрального районного суда г.Тулы от 24 мая 2016 г. по ч.1 ст.158, ч.1 ст.166 УК РФ, ч.2 ст.325 УК РФ, в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 16 июня 2016 г. по пп."а", "б", "в" ч.2 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 13 октября 2016 г. по пп."а", "б", "в" ч.2 ст.158 УК РФ (два преступления), пп."а", "б" ч.2 ст.158 УК РФ (шесть преступлений), по п."б" ч.2 ст.158 УК РФ (два преступления), в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Центрального районного суда г.Тулы от 24 мая 2016 г. и наказанием по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 16 июня 2016 г. к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 19 ноября 2019 г. по отбытии наказания;

по приговору Советского районного суда г.Тулы от 23 июня 2020 г. по ч.1 ст.318, ст.319 УК РФ, с применением ч.2 ст.69, ч.1 ст.71 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 3 месяца.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Советского районного суда г.Тулы от 23 июня 2020 г. окончательно ФИО16. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 23 июня 2020 г.

На основании п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время задержания ФИО15. в период с 17 февраля 2020 г. по 20 февраля 2020 г. включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ время содержания ФИО17. под домашним арестом с 21 февраля 2020 г. по 22 апреля 2020 г. включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; на основании п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО18. под стражей с 30 апреля 2020 г. по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшего ФИО19. удовлетворен, с ФИО20. в пользу ФИО21. взыскан имущественный ущерб в размере 20 000 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 9 ноября 2020 г. указанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Подгорновой О.В, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав осужденного ФИО22 и его защитника - адвоката Гаврилова Д.Г, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших переквалифицировать действия осужденного на ч.1 ст.159 УК РФ и смягчить назначенное наказание, мнение прокурора Богословской И.П, полагавшей судебные решения подлежащими оставлению без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

ФИО23. признан виновным в тайном хищении чужого имущества, совершенном с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Преступление совершено 28 апреля 2020 г. в г.Туле при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО25. выражает несогласие с судебными решениями, указывая, что они постановлены с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Оспаривает квалификацию его действий по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, приводит собственное толкование норм закона и оценку исследованных доказательств и считает, что его действия должны быть квалифицированы по ст.159 УК РФ, поскольку он ввел в заблуждение потерпевшего относительно своих действий, сообщив ему при указании номера своей карты для перевода на нее денежных средств о том, что вводит пароль для снятия денежных средств, при этом банковскую карту потерпевшего он в руки не брал, персональные данные потерпевшего не знал, потерпевший лично вставлял карту в банкомат и набирал код доступа к карте. Просит переквалифицировать его действия с п."г" ч.3 ст.158 УК РФ на ст.159 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Тимаков О.Н. просит приговор оставить без изменения, в удовлетворении кассационной жалобы осужденного отказать.

Проверив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, изучив материалы уголовного дела, выслушав выступление лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вывод суда о виновности ФИО26. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на совокупности приведенных в приговоре доказательств, в том числе: показаниях осужденного ФИО27 об обстоятельствах хищения им денежных средств потерпевшего ФИО28. путем перевода сумм с его расчетного счета на свой посредством операций с картой потерпевшего через банкомат; показаниях потерпевшего ФИО29, согласно которым ФИО30 похитил его денежные средства, находящиеся на расчетном счете, привязанном к банковской карте, посредством перевода на свой расчетный счет через банкомат, а также письменных материалах дела, которыми подтверждены обстоятельства, указанные в описательно-мотивировочной части приговора.

Доказательства, на которых основан приговор суда, являются допустимыми, так как получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Всем исследованным доказательствам в соответствии со ст.ст.87, 88 УПК РФ в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований не имеется.

Неустраненных существенных противоречий в содержании исследованных судом доказательств, которые бы порождали сомнения в виновности осужденного и требовали толкования их в его пользу, не установлено.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Учитывая обстоятельства и способ совершения преступления, суд пришел к выводу о квалификации действий осужденного ФИО31. по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ. Не согласиться с данной правовой оценкой оснований не имеется.

Доводы жалобы осужденного о квалификации его действий по ст.159 УК РФ являлись предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты. Не находит оснований для удовлетворения данных доводов и судебная коллегия.

Согласно разъяснениям, данным в п.25.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ квалифицируются действия лица и в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли).

Аналогичная позиция содержится в п.17 постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 г. N48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате".

Как следует из материалов уголовного дела и обстоятельств, установленных судом, ФИО32 похитил денежные средства потерпевшего с банковского счета, привязанного к банковской карте, использовав пароль к банковской карте. При этом не имеет значение, что данный пароль ввел в банкомат сам потерпевший, поскольку только при использовании пароля стало возможным хищение осужденным денежных средств потерпевшего.

Наказание ФИО33. назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, к которым суд отнес признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, наличие малолетних детей, состояние здоровья, а также наличия отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Назначенное ФИО34. наказание соответствует требованиям со ст.ст.6, 43, 60, ч.2 ст.68 УК РФ, является обоснованным и справедливым.

Суд, руководствуясь требованиями закона, пришел к выводу о возможности исправления осужденного исключительно в условиях изоляции его от общества, указав на отсутствие оснований для применения в отношении него положений ст.ст.64, ч.3 ст.68, ст.73, ч.6 ст.15 УК РФ, с приведением убедительных мотивов принятого решения.

Окончательно назначенное ФИО35. наказание соответствует требованиям ч.5 ст.69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с положениями п."в" ч.1 ст.58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст.389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника, оставил их без удовлетворения, указав мотивы принятого решения в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст.389.28 УПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения состоявшихся судебных решений по доводам кассационной жалобы не имеется.

Вместе с тем, судебные решения в отношении ФИО36 подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения судами первой и апелляционной инстанции допущены.

В соответствии со ст. 54 УПК РФ в качестве гражданского ответчика может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с Гражданским кодексом РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением. О привлечении физического или юридического лица в качестве гражданского ответчика дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд - определение.

Вместе с тем, как усматривается из материалов уголовного дела, потерпевший ФИО37 после поступления дела в суд первой инстанции предъявил исковое заявление, согласно которому просил признать его гражданским истцом и взыскать с ФИО38 в его пользу в счет материального ущерба, причиненного преступлением, сумму в размере 20 000 руб.

В нарушение указанных требований закона осужденный ФИО39 не был признан судом гражданским ответчиком, соответствующих постановлений об этом суд не выносил, вопреки ч.1 ст.268 УПК РФ права гражданского ответчика, предусмотренные ст.54 УПК РФ, в том числе право возражать против предъявленного гражданского иска, а также давать объяснения и показания по существу предъявленного иска, осужденному судом не разъяснялись. Материалы дела не содержат сведений о вручении искового заявления потерпевшего ФИО40 суд также не огласил исковое заявление потерпевшего в ходе судебного разбирательства и не выяснил вопрос об отношении осужденного к заявленному потерпевшим гражданскому иску.

Кроме того, в силу правовой позиции, изложенной в п.2 "Ответов на вопросы, поступившие из судов, по применению положений ст.72 УК РФ", утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ 31 июля 2019 г, началом срока отбывания наказания с учетом положений ст.72 УК РФ о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, необходимо исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам ч.5 ст.69 и (или) ст.70 УК РФ, исчисляется со дня вступления последнего приговора в законную силу.

Между тем, суд исчислил срок содержания ФИО41 под стражей с 23 июня 2020 г, т.е. со дня вынесения приговора Советского районного суда г.Тулы, что не соответствует требованиям ст.72 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении жалоб осужденного и его защитника указанные нарушения, допущенные судом первой инстанции, оставил без внимания, поэтому и апелляционное определение в этой части нельзя признать законным и обоснованным.

Поскольку допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, судебная коллегия считает, что приговор и апелляционное определение в части взыскания с осужденного имущественного ущерба подлежат отмене с передачей уголовного дела для разрешения вопроса о возмещении гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства на новое судебное рассмотрение, а также подлежат изменению приговор и апелляционное определение в части исчисления осужденному срока наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14, ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Центрального районного суда г.Тулы от 25 августа 2020 г. и апелляционное определение Тульского областного суда от 9 ноября 2020 г. в отношении ФИО42 отменить в части разрешения гражданского иска потерпевшего ФИО43, уголовное дело в этой части передать на новое судебное рассмотрение в Центральный районный суд г.Тулы в порядке гражданского судопроизводства в ином составе судей.

Эти же приговор и апелляционное определение изменить, указав об исчислении срока наказания ФИО44 со дня вступления приговора в законную силу - с 9 ноября 2020 г.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: