Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 22 июля 2021 г. по делу N 33а-248/2021

2-й Восточный окружной военный суд в составе: председательствующего Кузнеченкова Д.Н, судей - Смагина К.М. и Шнорра А.Г., при секретаре судебного заседания Тысько А.С., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N2а-37/2021 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части "N" " ... " Ташенова Тимура Уметбековича об оспаривании действий командира названной воинской части, связанных с увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части, по апелляционной жалобе административного истца на решение Барнаульского гарнизонного военного суда от 7 апреля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Кузнеченкова Д.Н, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения представителя административного ответчика по доверенности - Мирсаева М.А. в поддержание судебного решения, а также заключение прокурора - начальника отдела военной прокуратуры Центрального военного округа полковника юстиции Макеева Е.Ю, полагавшего необходимым отменить решение суда и направить дело на новое рассмотрение, окружной военный суд

установил:

Как следует из решения, Ташенов обратился в суд с административным иском, в котором оспорил приказ командира войсковой части "N" от "дата" N "N" о досрочном увольнении с военной службы в запас в связи с невыполнением условий контракта и об исключении из списков личного состава воинской части, полагая необходимым обязать воинское должностное лицо отменить его и взыскать с административного ответчика "... " в счет компенсации морального вреда.

Решением Барнаульского гарнизонного военного суда от 7 апреля 2021 года в удовлетворении административного иска было отказано.

В апелляционной жалобе Ташенов, полагая решение суда вынесенным с нарушением норм процессуального и материального права, просит отменить его и принять новое, приводя в обоснование следующие доводы.

Так, суд необоснованно пришел к выводам о пропуске трехмесячного срока для подачи административного искового заявления и об отсутствии уважительных причин для обращения за судебной защитой. Вместе с тем каких-либо документов, подтверждающих свое увольнение у Ташенова не имелось, что препятствовало подаче им заявления. Согласно выписке из личного дела, полученной в военном комиссариате, он был исключен из списков личного состава воинской части "дата" и именно с этой даты необходимо исчислять срок для подачи административного иска.

Считает, что командование не обеспечило ему проведение военно-врачебной комиссии в период прохождения военной службы и ввело в заблуждение о такой возможности после увольнения с нее.

Кроме того, автор жалобы обращает внимание на то, что объявление выговора за предоставление недостоверных анкетных данных о судимости родственников, при том что ранее он сообщал об этом, не соответствует тяжести проступка и досрочное увольнение за это с военной службы, является повторным наказанием, что недопустимо.

В поданных на апелляционную жалобу возражениях, представитель командира воинской части, и военный прокурор Бийского гарнизона, не соглашаясь с приведенными в ней доводами, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев административное дело, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в возражениях на нее, заслушав заключение прокурора, окружной военный суд приходит к следующему.

Согласно положениям частей 1, 6, 7 ст. 219 КАС РФ административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его прав, свобод и законных интересов. Несвоевременное рассмотрение или нерассмотрение жалобы вышестоящим органом, вышестоящим должностным лицом свидетельствует о наличии уважительной причины пропуска срока обращения в суд. Пропущенный по этой или иной уважительной причине срок подачи административного искового заявления может быть восстановлен судом.

Статьями 27 и 28 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" предусмотрено, что при осуществлении возложенных на прокурора функций он рассматривает и проверяет заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина. Прокурор или его заместитель приносит протест на акт, нарушающий права человека и гражданина, в орган или должностному лицу, которые издали этот акт. Представление об устранении нарушений прав и свобод человека и гражданина вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенное нарушение.

В соответствии со ст. 6 этого же Федерального закона требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению соответствующими должностными лицами, а уклонение от их исполнения влечет за собой установленную законом ответственность.

Следовательно, к числу должностных лиц, применительно к положениям части 6 ст. 219 КАС РФ, необходимо отнести и прокурора, поскольку это должностное лицо государственного органа, осуществляющего надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, в силу предоставленных ему полномочий могло повлиять на разрешение спорного вопроса и в случае выявления нарушения закона принести соответствующий протест (внести представление) командованию.

Приведенная правовая позиция указана в п. 30 Обзора судебной практики окружных (флотских) военных судов по гражданским и административным делам в 2016 году, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19 июля 2017 года.

Вместе с тем указанное разъяснение законодательства, данное в целях обеспечения его единообразного применения, гарнизонным военным судом не было принято во внимание.

По делу установлено, что с оспариваемым приказом командира войсковой части "N" от "дата" N "N" Ташенов был ознакомлен в день его вынесения.

Из материалов дела следует, что Ташенов, считая свое увольнение незаконным, обращался в Главную военную прокуратуру "дата".

Более того административный истец обращался по данному вопросу к высшему должностному лицу - Президенту Российской Федерации - "дата".

Ответы на данные обращения были даны военным прокурором Бийского гарнизона "дата".

Таким образом суд первой инстанции должен был применить нормы чч. 6 и 7 ст. 219 КАС РФ, поскольку Ташенов обоснованно ожидал итогов прокурорской проверки, надеясь на то, что приказ командира части о его увольнении будет отменен.

Следовательно, обращаясь "дата" в суд с требованием об отмене оспариваемого приказа, истец был вправе рассчитывать на восстановление пропущенного по уважительной причине процессуального срока.

Вместе с тем, отказ в удовлетворении требований Ташенова о признании незаконным своего увольнения с военной службы, суд первой инстанции мотивировал пропуском истцом без уважительных причин установленного ч. 1 ст. 219 КАС РФ трехмесячного срока обращения за судебной защитой и отсутствием оснований для его восстановления.

Кроме того, в соответствии со ст. 204 КАС РФ, в ходе каждого судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций (включая предварительное судебное заседание), а также при совершении вне судебного заседания отдельного процессуального действия ведется аудиопротоколирование и составляется протокол в письменной форме.

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания (ч. 1 ст. 206 КАС РФ). Если выявлено, что аудиопротоколирование не осуществляется (не осуществлялось), в судебном заседании объявляется перерыв (ч. 4 ст. 2 КАС РФ). После окончания перерыва судебное заседание продолжается с момента, когда произошел сбой аудиопротоколирования.

Приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 23 августа 2019 года N 185 регламентирована организация ведения аудиопротоколирования в федеральных судах общей юрисдикции, в том числе установлена последовательность действий при обнаружении сбоя при аудиопротоколировании либо факта отсутствия или утраты аудиозаписи судебного заседания. Пунктом 2.7 предусмотрено, что в таких случаях составляется акт, в котором указываются сведения о времени начала записи, времени перерыва, причинах возникшего перерыва. Акт подписывается секретарем судебного заседания либо помощником судьи, лицом ответственным за техническое обеспечение аудиопротоколирования и судьей.

Однако вопреки вышеуказанным законодательным требованиям, приобщенный к делу носитель информации, полученной с использованием технических средств аудиозаписи, содержит только лишь сведения об оглашении резолютивной части решения суда, о разъяснении порядка и срока обжалования, право на ознакомление с протоколом и аудиозаписью судебного заседания и подачу на них замечаний.

При этом обстоятельства, подтверждающие причины отсутствия на носителе информации аудиозаписи хода судебного заседания либо технические причины, препятствующие осуществлению аудиопротоколирования, документально не оформлены и не подтверждены, что свидетельствует о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм о ведении аудиопротоколирования.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 июня 2020 года N 5 "О применении судами норм Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", судам апелляционной инстанции необходимо учитывать, что протокол судебного заседания, составленный в письменной форме и содержащий все сведения, предусмотренные ч. 3 ст. 205 КАС РФ, не может заменить аудиопротоколирование, ведение которого обязательно, поэтому при нарушении процессуальных правил о непрерывном ведении аудиопротоколирования судебного заседания решение суда первой инстанции подлежит безусловной отмене.

В силу п. 3 ст. 309 и п. 6 ч. 1 ст. 310 КАС РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда и направить административное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случае нарушения правил о ведении аудиопротоколирования судебного заседания.

Таким образом, решение суда подлежит безусловной отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела гарнизонному военному суду следует исследовать в ходе судебного разбирательства все доказательства, относящиеся к порядку увольнения административного истца с военной службы, дать им надлежащую правовую оценку, принять меры для полного и всестороннего рассмотрения административного дела и вынести решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ст. 309, ст. 310 и 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Барнаульского гарнизонного военного суда от 7 апреля 2021 года по административному делу по административному исковому заявлению Ташенова Тимура Уметбековича отменить и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд со стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и в течение шести месяцев с этого дня может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в Кассационный военный суд.

Председательствующий Д.Н. Кузнеченков

Судьи: К.М. Смагин

А.Г. Шнорр

Мотивированное определение составлено 30 июля 2021 года.