Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 02 сентября 2021 г. по делу N 7У-2850/2021[77-1099/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Железного А.В. и Колбиной Н.В, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Епишина В.В, осужденного Сивкова С.М, его

защитников - Арутюняна А.А. и адвоката Погосяна С.Т.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника осужденного Сивкова С.М. - адвоката Погосяна С.Т. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 15 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 10 февраля 2021 года и осужденного Прасикова А.Д. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 10 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационных жалоб и возражений, выступления осужденного Сивкова С.М. и его защитников - Арутюняна А.А. и адвоката Погосяна С.Т, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Епишина В.В, возразившего кассационным жалобам, полагая приговор и апелляционное определение в отношении Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. подлежащими изменению по иным основаниям, судебная коллегия

установила:

по приговору Георгиевского городского суда Ставропольского края от 15 сентября 2020 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, несудимый, осужден по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ к штрафу в размере 3.000.000 (три миллиона) рублей с лишением права занимать должности в государственных учреждениях и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций, на 5 лет;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, несудимый, осужден по п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ к штрафу в размере 2.500.000 рублей с лишением права занимать должности в государственных учреждениях и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций, на 5 лет.

На основании ч. 5 ст. 72 УК РФ, пп. 1, 1.1, 2 ч. 10 ст. 109 УПК РФ, с учетом времени содержания Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. под стражей в период с 11 июня 2019 года по 13 июня 2019 года, с 13 июня 2019 года по 21 июня 2019 года - под домашним арестом, а также Сивкова С.М. в связи с запретом определенных действий с 25 июня 2019 года по 15 сентября 2020 года; Прасикова А.Д. в связи с запретом определенных действий с 26 июня 2019 года по 23 июля 2020 года и содержания под домашним арестом с 23 июля 2020 года по 15 сентября 2020 года, назначенное осужденным наказание в виде штрафа снижено: Прасикову А.Д. до 2.500.000 рублей, Сивкову С.М. до 2.000.000 рублей.

Мера пресечения в отношении Сивкова С.М. в виде запрета определенных действий и в отношении Прасикова А.Д. в виде домашнего ареста отменена.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 10 февраля 2021 года приговор в отношении Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. изменен:

- действия Прасикова А.Д. переквалифицированы с п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 2 ст. 291.1 УК РФ, по которой назначено наказание виде штрафа в размере 1.000.000 (один миллион) рублей с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти на 3 года;

- на основании ч. 5 ст. 72 УК РФ с учетом времени содержания Прасикова А.Д. под стражей в период с 11 июня 2019 года по 13 июня 2019 года, домашним арестом с 13 июня 2019 года по 21 июня 2019 года и с 23 июля 2020 года по 15 сентября 2020 года, в связи с запретом определенных действий с 26 июня 2019 года по 23 июля 2020 года назначенное Прасикову А.Д. основное наказание в виде штрафа смягчено до 900.000 (девятьсот тысяч) рублей;

- действия Сивкова С.М. переквалифицированы с п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 290 УК РФ, по которой назначено наказание в виде штрафа в размере 1.500.000 (один миллион пятьсот тысяч) с лишением права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти, на 3 года;

- на основании ч. 5 ст. 72 УК РФ с учетом времени содержания Сивкова С.М. под стражей в период с 11 июня 2019 года по 13 июня 2019 года, домашним арестом с 13 июня 2019 года по 21 июня 2019 года, под запретом определенных действий с 25 июня 2019 года по 15 сентября 2020 года, назначенное Сивкову С.М. основное наказание в виде штрафа смягчено до 1.200.000 (один миллион двести тысяч) рублей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

С учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением, Сивков С.М. признан виновным в получении взятки в значительном размере за заведомо незаконное бездействие;

Прасиков А.Д. признан виновным в посредничестве во взяточничестве в значительном размере за заведомо незаконное бездействие, совершенные в г. Георгиевске Ставропольского края 17 мая 2019 года.

В кассационной жалобе защитник осужденного Сивкова С.М. - адвокат Погосян С.Т, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела, просит приговор и апелляционное определение отменить, уголовное дело в отношении Сивкова С.М. передать в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе. Считает вывод суда о преступном сговоре между Прасиковым А.Д. и Сивковым С.М. необоснованным, поскольку в приговоре не указаны доказательства, исходя из которых судом сделан такой вывод. Суд апелляционной инстанции не дал оценки данному обстоятельству. Из видеозаписи, исследованной в судебном заседании, ясно, что о времени и месте встречи Прасиков А.Д. и Бутенко не договаривались. Соответственно, Прасиков А.Д. заблаговременно не мог знать о времени и месте встречи с Бутенко, что подтверждается и приобщенными к делу документами. Прасиков А.Д. в разговорах с Бутенко ни разу не пытался использовать местоимение "мы" в контексте, где речь могла идти о нем и Сивкове С.М, а лишь говорил о себе и своем руководителе. Доказательств по факту совершения преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, Сивковым С.М. в материалах дела не имеется и стороной обвинения не предоставлено. Вывод суда апелляционной инстанции о том, что сам факт присутствия Сивкова С.М. в автомобиле и нахождения у него исполнительного производства является доказательством исполнения объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, также необоснован. Протокол осмотра предметов (документов) от 23 мая 2019 года не соответствует действительности, противоречит видеозаписи, что оставлено без оценки судами.

Статус специалиста-эксперта психиатра-психолога необоснованно придан ФИО8 Из исследованных в судебном заседании доказательств следует, что Сивков С.М. с Прасиковым А.Д. дела, связанные с ФИО9, не обсуждал и об этом исполнительном производстве с Прасиковым А.Д. не разговаривал, а с ФИО8 вообще не разговаривал, предмета взятки не обсуждал и не получал, что также подтверждается видеозаписью разговора ФИО1 с ФИО8 Протокол допроса свидетеля ФИО10 от ДД.ММ.ГГГГ, положенный в основу приговора, является недопустимым доказательством, поскольку в нарушение требований чч. 1 и 2 ст. 190 УПК РФ следователь при составлении протокола допроса фактически не допрашивал свидетеля ФИО10, а лишь задав ему пару вопросов, как указал в судебном заседании ФИО10, составил указанный протокол допроса, который свидетель практически не читал. Это подтверждается и протоколом допроса свидетеля ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ, который идентичен его содержанию и также не соответствует закону. Протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ не соответствует требованиям УПК РФ, поскольку допрошенный в судебном заседании ФИО10 показал, что при составлении протокола осмотра места происшествия ему права и обязанности не разъяснялись, если бы он знал, что участие в следственных действиях и в ОРМ допускается исключительно с согласия лица, то он отказался бы от участия в следственных действиях. При допросе в суде свидетель ФИО10 большинство событий не помнил, большую часть своих показаний не подтвердил, указал, что не говорил следователю о том, что был приглашен для участия в качестве понятого в ОРМ в отношении Прасикова и Сивкова, так он не знал, в отношении кого проводится ОРМ. Допрошенные в судебном заседании Прасиков А.Д. и Сивков С.М. показали, что при составлении протокола осмотра места происшествия понятых не было, а был лишь специалист, который все фотографировал, следователь и сотрудники полиции.

Суд положил в основу приговора недопустимые доказательства и незаконно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении доказательств, а суд апелляционной инстанции указанное обстоятельство оставил без надлежащей оценки. При возражении стороны защиты судом незаконно оглашены и положены в основу приговора показания свидетеля ФИО12 На основании исследованных в суде доказательств необходимо было вынести оправдательный приговор в отношении Сивкова С.М. за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Также считает назначенное Сивкову С.М. наказание необоснованно суровым.

В кассационной жалобе осужденный Прасиков А.Д, ссылаясь на несправедливость наказания, просит апелляционное определение изменить, уменьшив сумму штрафа. Мотивирует тем, что суд не учел признаки провокации со стороны взяткодателей, не принял во внимание такие смягчающие обстоятельства, как: отсутствие судимости, положительная характеристика, трудовая деятельность с 18 лет, участие в ликвидации пожаров, за что в 2009 году получил медаль при эвакуации больных из горящей Воронежской больницы, служба в армии, добросовестное исполнение служебных обязанностей судебного пристава и соответствующие поощрения. Просит учесть, что ему 29 лет, не имеет жилья и средств к существованию, на его иждивении трехлетний ребенок, из-за чего пришлось уехать на заработки в другой город. В ходе предварительного следствия он добровольно рассказал обо всех обстоятельствах произошедшего, активно способствовал расследованию. Применив максимальный размер штрафа, суд не принял во внимание влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи. С мая 2019 года по сентябрь 2020 года он находился под домашним арестом, не имел возможности работать, что сказалось на условиях жизни его семьи и жена подала на развод и алименты, которые нужно, как и штраф, платить из заработной платы. Имущества, которое можно было бы продать, у него нет. Штраф в размере 900.000 рублей является для него непосильным, так как в настоящее время его средняя зарплата составляет 35.000 - 40.000 рублей, на его иждивении находится ребенок, а он арендует комнату в г. Москве, где в настоящее время работает.

В возражении государственный обвинитель - старший помощник Георгиевского межрайонного прокурора "адрес" ФИО13, считая кассационные жалобы необоснованными, просит приговор суда от 15 сентября 2020 года и апелляционное определение от 10 февраля 2021 года в Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. оставить без изменения, а кассационные жалобы- без удовлетворения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационных жалоб и возражения по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. в совершении преступлений, за которые они осуждены (с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением), установлена на основе совокупности доказательств, непосредственно исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон, проверенных и оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ, не оспаривается Прасиковым А.Д.

Допустимость доказательств, оспариваемых защитником Сивкова С.М, также надлежаще проверена судами, сомнений не вызывает (кроме показаний свидетеля ФИО12), не требует переоценки в кассационном порядке.

В приговоре указаны мотивы, по которым суд принял одни доказательства как допустимые и достоверные, отвергая другие доказательства, на которые ссылается сторона защиты.

Суд апелляционной инстанции тщательно проверил и мотивированно отверг доводы о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, устранив вместе с тем существенные нарушения уголовного закона, допущенные судом при квалификации действий Прасикова А.Д. и Сивкова С.М.

Действия Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. правильно переквалифицированы судом апелляционной инстанции соответственно на ч. 2 ст. 291.1 и ч. 3 ст. 290 УК РФ.

При назначении наказания Прасикову А.Д. по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ и Сивкову С.М. по ч. 3 ст. 290 УК РФ суд апелляционной инстанции указал, что учитывает личности виновных, влияние назначенного наказания на исправление осужденных, условия жизни их семей, а также смягчающие обстоятельства.

В частности, как обстоятельства, смягчающие наказание, судебная коллегия учла:

в отношении Прасикова А.Д. - наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины и раскаяние, наличие награды, благодарственных писем, заболевания;

в отношении Сивкова С.М. - наличие малолетнего ребенка, нахождение на попечительстве ребенка супруги от первого брака, наличие грамоты.

Отягчающих обстоятельств у Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. не установлено.

Однако, суд апелляционной инстанции назначил Прасикову А.Д. штраф по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ в максимальном размере без учета того, что суд первой инстанции назначил ему штраф не в максимальном размере, предусмотренном ч. 5 ст. 290 УК РФ, по которой действия Прасикова А.Д. были квалифицированы ошибочно.

Назначенное осужденным наказание в виде штрафа смягчено судом апелляционной инстанции с применением ч. 5 ст. 72 УК РФ в меньшем размере, чем суд первой инстанции, который с учетом применения к Прасикову А.Д. и Сивкову С.М. мер пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и запрета определенных действий смягчил каждому наказание на 500.000 рублей.

Дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности, которое не является обязательным по ч. 2 ст. 291.1 УК РФ, назначено Прасикову Д.В. без соответствующей мотивировки, на необходимость которой указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре" от 29 ноября 2016 года N 55 (абз. 2 п. 27).

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона повлияли на исход дела в отношении Прасикова А.Д. и Сивкова С.М, могут быть устранены в кассационном порядке без отмены приговора и апелляционного определения.

При этом подлежит устранению и нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в ссылке в числе доказательств на показания свидетеля ФИО12, оглашенные с нарушением положений чч. 1 и 2 ст. 281 УПК РФ без согласия стороны защиты.

Исключение из числа доказательств показаний свидетеля ФИО12 не влечет сомнений в виновности Прасикова А.Д. и Сивкова С.М, подтверждаемой и без них достаточной совокупностью доказательств, на которых основаны выводы судов первой и апелляционной инстанций.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других изменений приговора от 15 сентября 2020 года и апелляционного определения от 10 февраля 2021 года в отношении Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 15 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 10 февраля 2021 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО12;

- смягчить назначенное Прасикову А.Д. наказание в виде штрафа до 800 000 рублей, а с учетом срока содержания его под стражей, нахождения под домашним арестом и применения меры пресечения в виде запрета определенных действий смягчить назначенный Прасикову А.Д. штраф до 300 000 рублей;

- исключить назначение Прасикову А.Д. дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе в системе правоохранительных органов РФ, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года;

- с учетом срока содержания под стражей, нахождения под домашним арестом и применения меры пресечения в виде запрета определенных действий смягчить назначенное Сивкову С.М. наказание в виде штрафа до 1 000 000 (один миллион) рублей.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Прасикова А.Д. и Сивкова С.М. оставить без изменения.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи А.В. Железный

Н.В. Колбина