Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2021 г. по делу N 7У-8471/2021[77-3429/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Тарасова И.А, судей: Бородиной С.А, Батулиной Е.Н, при секретаре Пакиной Е.Н, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Лошадкиной Н.В, осужденного Мусина Т.Р, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Мусина Т.Р. - адвоката Косарева М.Ю, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, осужденного Швецова Н.Н, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Швецова Н.Н. - адвоката Магомедсаидова А.А, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Мусина Т.Р. и его защитника-адвоката Гапона А.О, осужденного Швецова Н.Н. и его защитника-адвоката Хорошева С.Ф, кассационному представлению заместителя прокурора Воронежской области Буслаева Г.И. на приговор Нижнедевицкого районного суда Воронежской области от 12 февраля 2020 года и апелляционное определение Воронежского областного суда от 19 января 2021 года в отношении Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н.

По приговору Нижнедевицкого районного суда Воронежской области от 12 февраля 2020 года

Мусин Т.Р, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Кыргызстан, гражданин РФ, проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Мусину Т.Р. исчислен с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 19 мая 2018 года по 15 апреля 2019 года и домашним арестом с 16 апреля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Мусину Т.Р. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу.

Швецов Н.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", проживавший по адресу: "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Швецову Н.Н. исчислен с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 19 мая 2018 года по 15 апреля 2019 года и домашним арестом с 16 апреля 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Швецову Н.Н. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу.

Апелляционным определением Воронежского областного суда от 19 января 2021 года приговор Нижнедевицкого районного суда Воронежской области от 12 февраля 2020 года изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключены абзацы 2 и 3 на листе 2 приговора, начинающиеся словами "Сбыт приобретенных наркотических средств... " и оканчивающиеся словами "г. Воронеж, ул. Антонова-Овсеенко, 34"; смягчено назначенное Мусину Т.Р. наказание до 10 лет лишения свободы; смягчено назначенное Швецову Н.Н. наказание до 10 лет лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бородиной С.А, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб осужденного Мусина Т.Р. и его защитника-адвоката Гапона А.О, осужденного Швецова Н.Н. и его защитника-адвоката Хорошева С.Ф, кассационного представления заместителя прокурора Воронежской области Буслаева Г.И, возражений прокурора на кассационные жалобы, выслушав выступление осужденного Мусина Т.Р. и его защитника-адвоката Косарева М.Ю, поддержавших кассационные жалобы и просивших об отмене судебных решений, осужденного Швецова Н.Н. и его защитника-адвоката Магомедсаидова А.А, поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение, мнение прокурора Лошадкиной Н.В, полагавшей судебные решения подлежащими отмене по доводам кассационного представления и об оставлении кассационных жалоб осужденных и их защитников - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Мусин Т.Р. и Швецов Н.Н. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Воронеже и Воронежской области в период и при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Гапон А.О, не соглашаясь с судебными решениями в отношении Мусина Т.Р, считает их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене. В доводах указывает, что суд апелляционной инстанции, посчитав, что суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения, и исключив абзацы 2 и 3 на листе 2 приговора, одновременно пришел к выводу, что Мусин Т.Р. и Швецов Н.Н. совершили данные действия; суд первой инстанции, указав в приговоре на листе 1, что Мусин Т.Р. и Швецов Н.Н. с целью реализации задуманного арендовали гараж N линии N ГСК "Гранит", вышел за рамки предъявленного обвинения, чем ухудшил положение осужденных, при этом суд апелляционной инстанции не исключил данную формулировку из обвинения; в ходе осмотра места происшествия был изъят мобильный телефон "М1", вместе с тем, согласно направлению следователя в распоряжение эксперта был предоставлен телефон "mi", который не изымался в ходе осмотра места происшествия или иных следственных действий, постановления об уточнении данных, содержащихся в протоколе не выносилось, апелляционное определение также содержит противоречия в данной части. Обращает внимание на нарушение права Мусина Т.Р. на защиту в связи с нарушением судом первой инстанции требований ст. 242 УПК РФ о неизменности состава суда. Просит судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Мусин Т.Р. считает судебные решения незаконными, необоснованными и подлежащими отмене. В доводах указывает, что уголовное дело в отношении него и Швецова Н.Н. возбуждено с нарушением УПК РФ, поскольку возбуждено по факту совершения преступления, а не в отношении конкретных лиц, хотя на момент возбуждения уголовного дела орган предварительного расследования обладал информацией о причастности к совершению преступления его и Швецова Н.Н. Ссылается на недопустимость протоколов осмотра места происшествия, поскольку согласно имеющейся в материалах дела справке личность и местонахождение понятого ФИО12 не установлены, понятой ФИО13, который также принимал участие в осмотре места происшествия и мог бы подтвердить участие ФИО12 в ходе процессуального действия в судебном заседании не допрашивался, его показания не оглашались, поскольку государственный обвинитель отказался от его допроса; мобильный телефон "М1" в нарушение положений ст. 164.1 УПК РФ изымался в отсутствие специалиста; Швецов Н.Н. не мог принимать участие в осмотре места происшествия, поскольку в это время в отношении него составлялся протокол об отстранении от управления транспортным средством. Обращает внимание, что в ходе проведения обыска в его квартире было нарушено его право на защиту, поскольку он находился в наручниках, вместе с тем на тот момент он не обладал процессуальным статусом подозреваемого или обвиняемого; в ходе осмотра места происшествия был изъят мобильный телефон "М1", вместе с тем, согласно направлению следователя в распоряжение эксперта был предоставлен телефон "mi", который не изымался в ходе осмотра места происшествия или иных следственных действий, постановления об уточнении данных, содержащихся в протоколе, не выносилось, апелляционное определение также содержит противоречия в данной части.

Ссылаясь на позицию Верховного Суда РФ, изложенную в Постановлении Пленума "О судебной экспертизе по уголовным делам", считает, что следователь необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы мобильного телефона. Отмечает, что суд первой инстанции принял дело к рассмотрению с нарушением правил подсудности в связи с тем, что им вменялось длящееся преступление, которое было окончено на территории, относящейся к подсудности Коминтерновского районного суда г..Воронежа. Отмечает, что суд не установилналичие у него и Швецова Н.Н. умысла на сбыт наркотического средства.

Полагает, что суд не мотивировал назначенное наказание и не учел все обстоятельства, которые могли повлиять на назначение более мягкого наказания. Ссылаясь на обстоятельства, смягчающие его наказание, считает назначенное наказание чрезмерно суровым и несправедливым.

Просит судебные решения отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Хорошев С.Ф, не соглашаясь с судебными решениями в отношении Швецова Н.Н, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. В доводах указывает, что суд апелляционной инстанции рассмотрел не все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а именно: не привел в апелляционном определении и не дал оценки доводам о том, что обвинительное заключение составлено неконкретно и непонятно обвиняемому, что лишает его возможности осуществлять право на защиту; существо обвинения изложено органом предварительного следствия только на основании собственного предположения без учета имеющихся доказательств; в нарушение п. 5 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении не приведено краткого содержания некоторых доказательств. Признавая доводы жалобы неубедительными, суд апелляционной инстанции обосновал свои выводы общими фразами и не мотивировал их. Утверждает, что выводы судов о наличии у осужденных умысла на сбыт являются ошибочными, противоречащими практике ВС РФ. Обращает внимание, что приобретение в целях сбыта наркотических средств у неустановленного лица органом следствия осужденным не вменялось. Отмечает, что суд апелляционной инстанции, признавая допущенные судом первой инстанции нарушения положений ст. 252 УПК РФ, исключил из описательно-мотивировочной части приговора абзацы 2 и 3 на листе 2, как необоснованно дополненные, поскольку эти действия осужденных не были ранее описаны в обвинении, вместе с тем действия осужденных по аренде гаража для хранения с целью дальнейшего сбыта наркотических средств, незаконное приобретение с целью сбыта наркотических средств у неустановленного листа, указанные судом на листе 1 абзац 3 и на листе 2 абзац 1 приговора, также не были описаны в обвинении, следовательно, тоже подлежали исключению из приговора.

Указывает, что суд апелляционной инстанции оставил без рассмотрения ходатайство об исследовании доказательств - аудиозаписи протокола судебного заседания, что привело к ошибочному выводу об отсутствии нарушений требований ст.ст. 11, 16, 240 УПК РФ и нарушение права осужденных на защиту. Просит апелляционное определение в отношении Швецова Н.Н. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение.

В кассационной жалобе осужденный Швецов Н.Н. считает судебные решения незаконными, необоснованными и подлежащими отмене. Указывает, что утверждение суда апелляционной инстанции о том, что возобновление судебного следствия было обусловлено необходимостью исследования нового доказательства - допроса эксперта ФИО15, противоречит материалам дела, поскольку согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ эксперт ФИО15 была допрошена, о повторном допросе эксперта сторона обвинения ходатайствовала по окончании прений сторон, не воспользовавшись правом реплики. Утверждает, что суд первой инстанции нарушил права осужденных давать показания, поскольку огласил их показания в порядке ст. 276 УПК РФ, а также без согласования со сторонами изменил порядок исследования доказательств. Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции в нарушение УПК РФ не проводил аудиозапись судебного заседания, нарушил его право на защиту, отказав в удовлетворении ходатайства о допуске в качестве защитника его супруги ФИО16 Ссылаясь на аудио-протокол судебного заседания в суде первой инстанции, указывает, что судья при оглашении приговора сослался на наркотическое средство "гетрагидрокарбанол", которого нет в перечне веществ, запрещенных в гражданском обороте. Просит судебные решения отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В кассационном представлении заместитель прокурора Воронежской области Буслаев Г.И. указывает, что суд первой инстанции, установив фактические обстоятельства совершенного преступления, исказил сущность предъявленного осужденным обвинения в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая Интернет), группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, не приведя мотивов изменения обвинения. Формулируя описание преступного деяния, суд первой инстанции вышел за пределы обвинения, нарушив тем самым положения ст. 252 УПК РФ, дополнив, предъявленное Мусину Т.Р. и Швецову Н.Н. обвинение формулировками, приведенными на листе 2 приговора в абзацах 2 и 3. Суд апелляционной инстанции данные нарушения оставил без должного внимания, при этом исключение им абзацев 2 и 3 на листе 2 приговора лишило смысла описание преступного деяния и его соответствие квалификации содеянного, в том числе по признаку "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)". Вместе с тем, в материалах дела имеется достаточная совокупность доказательств, подтверждающих виновность Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, которые оценены судом в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ. Полагает, что данные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия, и повлиявшими на исход дела. Просит судебные решения в отношении Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных и их защитников заместитель прокурора Нижнедевицкого района Воронежской области ФИО18 и прокурор апелляционного отдела Воронежской области ФИО19 считают их доводы несостоятельными. Указывают на отсутствие нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение судебных решений. Полагают необходимым судебные решения в отношении Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Мусина Т.Р. и его защитника-адвоката Гапона А.О, осужденного Швецова Н.Н. и его защитника-адвоката Хорошева С.Ф, кассационного представления, возражений прокуроров на кассационные жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401. 1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному уголовному делу такое нарушение закона допущено.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Указанные требования уголовно-процессуального закона судом не выполнены.

Как следует из предъявленного обвинения Мусину Т.Р. и Швецову Н.Н. инкриминировано совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере с подробным описанием их действий в постановлении о привлечении в качестве обвиняемых и обвинительном заключении.

Вместе с тем, излагая в описательной части приговора действия Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н, связанные с обстоятельствами совершения преступления, суд первой инстанции не указал в описании преступного деяния, в чем выразились их действия с использованием сети "Интернет" при совершении инкриминируемого им преступления.

При этом формулируя описание преступного деяния в приговоре, суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения, нарушив тем самым положения ст. 252 УПК РФ, дополнив ранее предъявленное на стадии предварительного расследования Мусину Т.Р. и Швецову Н.Н. обвинение указанием о том, что осужденные планировали сбывать наркотические средства бесконтактным способом путем расфасовывания на более мелкие партии, о месте нахождения которых сообщать потребителям с помощью программ обмена сообщениями с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", тем самым не имея непосредственного контакта с потребителями наркотических средств, получая оплату реализованного наркотического средства безналичным способом, с использованием имеющихся у них банковских карт.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции исключил из описательной части приговора абзацы 2 и 3 на листе 2, в которых были описаны действия осужденных, совершенные ими с использованием сети "Интернет" и связанные с расфасовкой и подготовкой к сбыту наркотических средств.

При этом суд апелляционной инстанции не учел, что исключив абзац 2 и 3 на листе 2 из приговора, оставшееся в приговоре описание преступного деяния не соответствует квалификации действий осужденных, в том числе признаку, предусмотренному ст. 228.1 УК РФ "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)".

Вместе с тем, в обвинительном заключении описание преступного деяния в совершении которого обвиняются Мусин Т.Р. и Швецов Н.Н. соответствует квалификации их действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах, приговор и апелляционное определение нельзя признать законными.

В соответствии с положениями ст. 401.6 УПК РФ, пересмотр в кассационном порядке приговора суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Один год со дня вступления приговора в законную силу не прошел, в связи с чем приговор и апелляционное определение подлежат отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

С учетом положений ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, иные доводы, приведенные в кассационных жалобах осужденных и их защитников, подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н, принимая во внимание тяжесть инкриминированного им деяния, имеющиеся в материалах уголовного дела данные об их личностях, учитывая требования ст. ст. 97, 98, 99 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н. и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, исходя из наличия имеющихся в материалах уголовного дела существенных и достаточных оснований, оправдывающих, несмотря на презумпцию невиновности, их изоляцию от общества на период судебного производства по уголовному делу, судебная коллегия считает необходимым избрать им меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Воронежской области Буслаева Г.И. удовлетворить.

Приговор Нижнедевицкого районного суда Воронежской области от 12 февраля 2020 года и апелляционное определение Воронежского областного суда от 19 января 2021 года в отношении Мусина Т.Р. и Швецова Н.Н. отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в Нижнедевицкий районный суд Воронежской области в ином составе суда.

Избрать Мусину Т.Р. и Швецову Н.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца каждому, по 13 ноября 2021 года включительно.

Председательствующий

Судьи: