Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 02 сентября 2021 г. по делу N 7У-2689/2021[77-1305/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Горбачева А.Н.

судей Николаенко Е.Ю.

Дежурной Г.М.

с участием прокурора Верхотиной В.В.

осужденного ФИО1

адвоката Попкова Д.В.

при помощнике судьи Двоеглазовой Е.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда "адрес" Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ в отношении осужденного ФИО1, Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н, выступление осужденного ФИО1 (посредством видеоконференц-связи), адвоката Попкова Д.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Верхотиной В.В, полагавшей жалобу подлежащей частичному удовлетворению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Фрунзенского районного суда "адрес" Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом "адрес" по ч.3 ст.30 п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

ДД.ММ.ГГГГ Первореченским районным судом "адрес" по ч.3 ст.30 ч.1 ст.158, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении; ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на 1 год 3 месяца 7 дней;

ДД.ММ.ГГГГ Первореченским районным судом "адрес" по ч.3 ст.30 п. "в" ч.2 ст.158, ст.70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ;

осужден:

по ч.3 ст.30 п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ N215-ФЗ) к 11 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.30 п. "а, г" ч.4 ст.228.1 (в редакции Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ N18-ФЗ) к 10 годам лишения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 14 лет лишения свободы в ИК строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора в законную силу.

Приняты решения по вещественным доказательствам, в том числе об их уничтожении; билеты банка России, изъятые у ФИО1, обращены в доход государства.

Этим же приговором осуждены ФИО2 и ФИО3.

Апелляционным определением "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: действия ФИО1, ФИО3, ФИО2 квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ; из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание на "покушение" к приготовлению наркотических средств, совершенному организованной группой, в крупном размере и заменено на "приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному организованной группой в крупном размере". В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 14.07.2021г. кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

ФИО1 признан виновным в совершении: покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой; приготовления к незаконному сбыту наркотических средств организованной группой в крупном размере.

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В кассационной жалобе ФИО1 выражает несогласие с судебными актами, считает их незаконными, несправедливыми и подлежащими отмене. Указывает, что доказательства по делу сфабрикованы сотрудниками УФСКН, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он не мог передвигаться на автомашине и совершить преступления, поскольку решением мирового судьи в июне 2011 года был лишен права управления транспортными средствами, ссылаясь на показания свидетелей обвинения, полагает, что они его оговорили под воздействием сотрудников УФСКН, не согласен с квалификацией его действий как участника организованной группы; он был лишен права на защиту, в связи с тем, что адвокат ФИО9 ненадлежащим образом осуществлял его защиту. По его мнению, у суда отсутствовали основания для уничтожения вещественных доказательств и обращения в доход государства денежных средств, изъятых у него, поскольку не доказано, что данные вещественные доказательства были добыты преступным путем. Полагает, что принадлежащее ему имущество и денежные средства следует вернуть ему.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 по преступлениям, за которые он был осужден, содержит подробное изложение описания преступного деяния, признанного доказанным, по каждому преступлению, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, целей, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложенные в приговоре и мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Вывод суда о виновности ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой гражданину "Подольскому", действующему в рамках ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности, с получением от последнего денежных средств в сумме 3000 рублей, а также в приготовлении к сбыту наркотических средств в крупном размере, совершенному организованной группой, является обоснованным и подтверждается совокупностью изложенных в приговоре доказательств, а именно: показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ранее приобретавших у ФИО1, ФИО3 наркотики, показания закупщика - "Подольского" об обстоятельствах проведения ОРМ и приобретения наркотического средства у ФИО2, которое она взяла у владельца автомашины "Тойота Хариер", показаниями иных свидетелей, отраженными в приговоре, а так же совокупностью письменных доказательств (протоколы осмотров мест происшествия, протоколы обыска, опознания, осмотров предметов, справками об исследовании и заключениями экспертиз о количестве и принадлежности изъятого из незаконного оборота наркотического средства по каждому преступлению, в том числе из жилища, автомашины и на личном обыске ФИО1), результатами оперативно-розыскной деятельности, в ходе которой получены сведения о телефонных переговорах.

Из анализа телефонных разговоров между участниками преступной группы следует, что в ходе разговоров осужденного с иными участниками преступной группы, а так же с покупателями соблюдались меры конспирации, использовались условные обозначения вида и веса наркотических средств, его стоимость, обсуждались финансовые вопросы и места встреч.

Признательные показания осужденной ФИО2, данные на предварительном следствии и изобличающие в совершении ФИО1 обоснованно использованы в качестве доказательств и признаны правдивыми, как полученными в соответствии с требованиями ст. 164 УПК РФ с участием защитника.

Провокации со стороны оперативных сотрудников, при проведении оперативно-розыскного мероприятия не установлено. Данное мероприятие заключалось в принятии мер к тому, чтобы обнаружить лицо, у которого уже сформировался умысел на совершение преступления, в конкретных действиях, совершаемых под контролем правоохранительных органов.

Данных о том, что поведение ФИО1 является ответной реакцией на инициативу, исходящую извне и выражалось в уговорах, принуждении либо в подкупе, суду не предоставлено.

Показаниям свидетелей обвинения, на которых якобы оперативными сотрудниками было оказано давление, суд дал надлежащую оценку, признав их достоверными. Доводы кассационной жалобы в данной части суд находит необоснованными и надуманными.

Судебная коллегия установила, что все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Судом обосновано отвергнуты доводы осужденного о необоснованности квалификации его действий в составе организованной группы, что нашло объективное подтверждение совокупностью исследованных в судебном заседании доказательствам.

Квалификация действий ФИО1 с учетом апелляционного определения дана верно по ч.3 ст. 30, п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ) и по ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ) основана на фактических обстоятельствах дела, оснований для переквалификации его действий не имеется.

При этом, при описании преступного деяния по ч.1 ст. 30, п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ суд указал о приобретении ФИО1 ряда наркотических средств в том числе: смесь, содержащую наркотическое средство N-(адамантан-1-ил)-1- пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0, 05 гр. в значительном размере.

Согласно постановлению Правительства N от ДД.ММ.ГГГГ значительный размер наркотического средства N-(адамантан-1-ил)-1- пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид составляет свыше 0, 05 гр.

Таким образом, масса приобретенного ФИО1 наркотического средства не превышает 0, 05 гр. и не является значительным размером, а указание в приговоре на данный размер не обоснован.

При этом, в приговоре при описании указанного преступного деяния и изъятии в жилище ФИО1 данного наркотического средства массой 0, 05 гр. не указано о значительности размера.

Указание о значительном размере наркотическое средство N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид массой 0, 05 гр. подлежит исключению из приговора.

Учитывая, что ФИО1 вменялось приготовление к незаконному сбыту ряда наркотических средств, организованной группой в крупном размере, исключение из приговора указания о значительности размера одного из наркотических средств не влияют на квалификацию действий осужденного.

Назначая наказание ФИО1 суд сослался на положения ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, на характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденного, наличие обстоятельства смягчающего наказание, каковым признано наличие ребенка, и наличие обстоятельства, отягчающего наказание в виде опасного рецидива, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В силу ч.2 ст. 66 ч.2 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Санкция ч.4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы сроком от 10 до 20 лет, следовательно, максимальный срок наказания, который может быть назначен ФИО1 по данной статье с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ составляет 10 лет.

Назначив наказание в виде 10 лет лишения свободы, которое является максимальным, суд фактически не учел наличие у ФИО1 смягчающего наказание обстоятельства.

При таких обстоятельствах наказание ФИО1 по ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ) следует смягчить.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом признан опасный рецидив преступлений применительно к судимостям по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Из приговора Ленинского районного суда г. Владивостока от 09.03.2005г. следует, что ФИО1 осужден за покушение на тайное хищение чужого имущества в значительном размере, который составляет 2760 рублей.

Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 323-ФЗ в УК РФ внесены изменения, в том числе и в Примечание к ст. 158 УК РФ.

Согласно п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ в новой редакции, значительный ущерб гражданину не может составлять менее пяти тысяч рублей.

Таким образом, действия ФИО1 по приговору от 09.03.2005г. не образуют квалифицированной кражи (ч. 1 ст. 158 УК РФ, относящаяся к преступлениям небольшой тяжести), а в соответствии со ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не подлежат учету судимости за преступления небольшой тяжести.

Учитывая наличие у ФИО1 судимости за преступление средней тяжести по приговору от 21.04.2008г. в его действиях наличествует рецидив преступлений.

В связи с этим, сроки назначенных ему наказаний по каждому из преступлений в виде лишения свободы подлежат снижению.

Так же подлежит смягчению наказание, назначенное по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

В связи с наличием рецидива преступлений режим отбывания осужденному наказания не меняется.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ, и назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы реально, не соглашаться с выводами которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам жалобы, нарушений права на защиту не установлено. Субъективное мнение автора об осуществлении адвокатом ненадлежащей защиты не свидетельствует о нарушении права на защиту.

Из материалов дела следует, что участие адвоката ФИО9 одновременно у ФИО1 и ФИО3 являлась инициативой обвиняемых, которые заключили с ним соглашение, позиции и интересы обвиняемых на тот момент не противоречили друг другу, вину оба не признавали, показания не давали. После обращения ФИО1 и защитником к следователю с заявлением о допросе в связи с признанием вины, у обвиняемого ФИО3 был заменен адвокат.

Заслуживают внимания доводы жалобы в части незаконности принятого решения в отношении вещественных доказательств.

При вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах (ч. 3 ст. 81 УПК РФ), что по смыслу закона и во взаимосвязи с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, а также корреспондирующим положением, предусмотренным п. 5 ст. 307 УПК РФ, предполагает обязанность суда, разрешающего вопросы о судьбе вещественных доказательств, мотивировать свое решение.

Эти требования уголовно-процессуального закона были нарушены судом первой инстанции.

Принимая в резолютивной части приговора решение об имеющихся по делу вещественных доказательствах, суд в нарушение требований ст. ст. 299 и п. 5 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора принятое решение никак не мотивировал, необходимость разрешения судьбы того или иного вещественного доказательства не обосновал, не указал, в том числе, в связи с чем денежные средства, изъятые у ФИО1 необходимо обратить в доход государства, а телефоны подлежат уничтожению.

Судом апелляционной инстанции данное нарушение оставлено без внимания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Фрунзенского районного суда "адрес" края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение Приморского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить указание на значительный размер приобретенного наркотического средства N-(адамантан-1-ил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид.

Исключить указание на опасный рецидив преступлений, признать в действиях ФИО1 рецидив преступлений.

Смягчить назначенное ФИО1 наказание

по ч.3 ст.30 п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ до 10 лет 9 месяцев лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судебные решения в части решения вопроса о судьбе вещественных доказательств - отменить.

Материалы для решения вопроса об исполнении приговора в данной части, передать в порядке п. 15 ст. 397 УПК РФ для рассмотрения в суд по месту исполнения приговора.

В остальном судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий А.Н. Горбачев

Судьи Г.М. Дежурная

Е.Ю. Николаенко