Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 05 августа 2021 г. по делу N 7У-5982/2021[77-2147/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Васейко С.И, при ведении протокола секретарем Афауновым М.М, с участием прокурора Юрздицкого К.А, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Скидана Е.В, представившего ордер N 95 от 24 марта 2020 года, удостоверение N 10095, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Скидана Е.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 октября 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2020 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Скидана Е.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 октября 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, - осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона N 186 - ФЗ от 3 июля 2018 года) в срок наказания ФИО1 зачтено время его задержания с 12 июля 2018 года по 13 июля 2018 года включительно из расчета один день задержания за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время содержания ФИО1 под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 26 июля 2018 года включительно из расчета два дня домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; время нахождения осужденного под стражей с 27 июля 2015 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2020 года указанный приговор изменен:

- исключены из описательно-мотивировочной части приговора при изложении показаний свидетеля ФИО6 ссылки на пояснения ФИО1;

- ФИО1 освобожден от назначенного ему по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказания в виде лишения свободы сроком на 1 год в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 4 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере; за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере; за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены ФИО1 в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Скидан Е.В. в интересах осужденного ФИО1, находит постановленные в отношении ФИО1 судебные решения незаконными в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации его действий, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Приводит содержание действующих норм закона.

Считает, что вина ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не доказана, выводы суда о его виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств основаны на предположениях и недопустимых доказательствах. Обращает внимание суда, что протоколы осмотров места происшествия, показания сотрудников полиции и понятых подтверждают лишь факт обнаружения и изъятия наркотических средств во дворе домов 3 и 2 по ул. Маршала Катукова и не доказывают, что именно ФИО1 сделал данные закладки с наркотическим средством.

Указывает, что выводы суда о виновности ФИО1 основаны только на его признательных показаниях, данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого, доверять которым нельзя, поскольку они получены с нарушением норм закона, допросы происходили 13 июля 2018 года соответственно в 4 часа и в 5 часов, при этом, в период допросов он находился в состоянии наркотического опьянения, которое подтверждается медицинским освидетельствованием, которое по времени было проведено в период его допроса в качестве обвиняемого.

В судебном заседании ФИО1 вину в покушении на сбыт наркотических средств не признал, его доводы в указанной части не были судом опровергнуты.

Просит обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначенное ему наказание смягчить, применив положения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель межрайонного прокурора г. Москвы Морозов А.С. находит судебные решения в отношении ФИО1 обоснованными, законными, не подлежащими отмене либо изменению, а доводы жалобы не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора на жалобу, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения ФИО1 преступлений судом установлены и приведены в приговоре.

Вопреки доводам осужденного ФИО1, выводы суда о его виновности в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются признательными показаниями ФИО1 (т. 1 л.д. 171-174, 181-184), данными 13 июля 2019 года в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого об обстоятельствах совершения им преступлений, о том, что наркотические средства, изъятые из сделанных им тайников-закладок, предназначались для сбыта, а изъятые при личном досмотре для личного потребления; показаниями свидетелей ФИО9, Прокудина M.A, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, данными ими в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ; показаниями свидетелей ФИО6, ФИО14, ФИО15 об обстоятельствах их участия в следственных действиях, данными ими в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ; показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, об обстоятельствах их участия в следственных действиях и письменными материалами дела, подробно приведенными в приговоре.

Доводы ФИО1 о его непричастности к покушению на сбыт наркотических средств и недоказанности его вины, о недопустимости доказательств являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением убедительных мотивов.

Не доверять показаниям ФИО1, данным им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого (т. 1 л.д. 171-174, 181-184), у суда оснований не имелось, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, ФИО1 был предупрежден, что в случае отказа от данных им показаний, они могут быть использованы в качестве доказательств, замечаний по поводу данных им показаний со стороны ФИО1 и его адвоката, в том числе невозможности ФИО1 участвовать в данных следственных действиях, давать показания в связи с состоянием его здоровья, от ФИО1 либо его адвоката не поступало.

Сведений о том, что адвокат ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по защите ФИО1, материалы дела не содержат.

Оснований полагать, что ФИО1 при его допросах 13 июля 2018 года в качестве подозреваемого и обвиняемого находился в каком-либо болезненном состоянии, препятствующим даче им показаний, судом не установлено. Выявленное у него состояние опьянения, вызванное употреблением наркотических средств, отраженное в акте медицинского освидетельствования (л.д. 180 т. 2), не ставит под сомнение законность и правдивость данных им показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого 13 июля 2018 года. В указанном акте медицинского освидетельствования отражено, что сознание у ФИО1 при его освидетельствовании нарушено не было, отвечал четко на постановленные вопросы, в госпитализации либо проведении ему лечения не нуждался.

Кроме того, согласно выводам экспертов в заключении N 59-1 от 14 февраля 2019 года установлено, что ФИО1 в период, относящийся к инкриминируемым ему деяниям, каким-либо психическим расстройством не страдал, мог отдавать отчет своим действиям и руководить ими (т. 2 л.д. 62-65), что опровергает версию осужденного о том, что в момент дачи им показаний в качестве подозреваемого и обвиняемого 13 июля 2018 года он находился в состоянии, не позволяющим отдавать отчет своим действиям.

Доводам ФИО1 и его защитника о неточностях, допущенных следователем в указании времени проведения протокола допроса ФИО1 в качестве обвиняемого и в акте его медицинского освидетельствования от 13 июля 2018 года судами дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований не имеется.

Показания ФИО1, данные в качестве подозреваемого и обвиняемого логичные, последовательные, согласуются с письменными материалами дела, протоколами осмотра мест происшествий с участием ФИО1, где от последнего замечаний также не последовало, согласно которым наркотические средства были изъяты из мест закладок, сделанных ФИО1

Изменение показаний ФИО1 суд обоснованно расценил как избранный им способ защиты.

Суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний свидетелей, какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора ФИО1 судом не выявлено.

Свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора подсудимого с их стороны судом не установлено.

Оснований не доверять выводам экспертов у суда не имелось, поскольку экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, на основе исследования представленных экспертам материалов и документов, полученных с соблюдением норм УПК РФ, компетентность экспертов сомнений не вызывает.

Каких-либо существенных противоречий, касающихся событий преступлений и обстоятельств их совершения ФИО1, указанные в приговоре доказательства не содержат, в связи с чем оснований сомневаться в их достоверности не имеется.

Судебное разбирательство по делу проведено в соответствии со ст. ст. 273 - 291 УПК РФ при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо несоблюдении процедуры судопроизводства, по делу не допущено. Все заявленные участниками уголовного судопроизводства ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями закона.

Исходя из фактических обстоятельств уголовного дела, надлежащим образом установленных судом, юридическую оценку содеянного ФИО1 по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ следует признать правильной.

Квалифицирующие признаки - значительный и крупный размер судом ФИО1 вменен обоснованно.

Несогласие адвоката с оценкой доказательств, данной судом первой инстанции, не может являться основанием для отмены или изменения приговора. Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного ФИО1, либо его оправдания, не имеется.

Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы, с учетом положений ч. 3 ст. 69 УК РФ, об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, не согласится с которыми, а также с учетом внесенных изменений в приговор, оснований не имеется.

Местом отбывания наказания ФИО1 обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ определена исправительная колония строгого режима.

Судом апелляционной инстанции доводы жалобы осужденного ФИО1 и его адвоката Скидана Е.В. о недоказанности вины осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств были проверены и обоснованно отвергнуты, с приведением аргументированных выводов, со ссылками на положения, действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с чем суд кассационной инстанции соглашается.

Вместе с тем, судебные решения в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По данному уголовному делу приведенные требования уголовно-процессуального закона не были выполнены.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед задержанного либо во время дачи им пояснений в ходе личного досмотра, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Суд, в нарушение требований п.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, привел в приговоре в качестве доказательств, изобличающих ФИО1 в инкриминируемых ему деяниях, показания сотрудников полиции ФИО16, данные им в суде, и ФИО14, данные в ходе следствия и оглашенные в суде в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ о содержании пояснений ФИО1, полученных ими в ходе задержания и личного досмотра ФИО1, где ФИО1 сообщал, что изъятое при нем наркотическое средство он хранил для личного потребления, а наркотические средства, помещенные им в закладки и обнаруженные в них, он намеревался сбыть.

Данному нарушению суд апелляционной инстанции не дал оценки.

При таких обстоятельствах ссылка на показания свидетелей ФИО16 и ФИО14 в части воспроизведения сведений, сообщенных им ФИО1 при задержании и личном досмотре, как на доказательство виновности осужденного, подлежит исключению из приговора.

Внесение указанных изменений не влияет на выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершенных преступлениях, поскольку выводы суда о виновности осужденного в содеянном основаны на совокупности иных исследованных в ходе судебного следствия доказательств, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, которым суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также их достаточности для разрешения уголовного дела, сопоставил доказательства между собой и указал в приговоре, почему доверяет одним из них и отвергает другие.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что признательные показания ФИО1, данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, об обстоятельствах совершенного им преступления - покушения на сбыт наркотических средств, подробности которого не были известны сотрудникам полиции, судом были положены в основу обвинительного приговора.

При таких данных указанную позицию ФИО1, имевшую место во время раскрытия преступления, основанную на добровольном сообщении органам следствия обстоятельств совершенного им преступного деяния, что непосредственно влияло на ход расследования дела, суду первой инстанции, исходя из требований п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и вне зависимости от позиции подсудимого, занятой им в свою защиту в судебном заседании, которая не противоречит положениям п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ о том, что обвиняемый вправе возражать против обвинения, следовало расценить как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Данные обстоятельства остались без внимания суда апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия признает активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

При наличии смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, к осужденному подлежат применению положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того из описательно-мотивировочной части приговора, следует, что суд, назначая наказание ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не применил положения ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания за неоконченное преступление.

С учетом вносимых изменений, судебная коллегия полагает возможным назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчить с применением положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, применение положений ст. 64 УК РФ при этом не требуется.

Обжалуемые судебные решения подлежат изменению в части зачета в срок лишения свободы времени домашнего ареста.

Так, Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ ст. 72 УК РФ дополнена ч. 3.4 о зачете домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, что по сравнению с ранее действовавшим уголовным законодательством, когда зачет производился по принципу один к одному, ухудшает положение виновного лица. Однако в силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон каким-либо образом ухудшающий положение такого лица, обратной силы не имеет.

Принимая во внимание изложенное, время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Преступление, в связи с которым осужденному была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, было совершено ФИО1 12 июля 2018 года, то есть до вступления в законную силу указанного выше Федерального закона. Несмотря на это, суд произвел зачет нахождения ФИО1 под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 26 июля 2018 года по новым правилам, чем нарушил положения ст. 9 и ст. 10 УК РФ.

В связи с изложенным, судебная коллегия в указанной части считает необходимым внести изменения в судебные решения, указав, что время содержания ФИО1 под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 26 июля 2018 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день лишения свободы.

Иных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных решений, суд кассационной инстанции не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 октября 2020 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 16 декабря 2020 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание на показания свидетелей ФИО16 и ФИО14 в части воспроизведения пояснений ФИО1, ставших им известными при его задержании и досмотре, как на доказательства вины осужденного;

- в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1, по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание с применением ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ смягчить до 6 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО1 назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 3 месяца.

Время содержания ФИО1 под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 26 июля 2018 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Скидана Е.В. без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: