Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19 августа 2021 г. по делу N 7У-6994/2021[77-2301/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Паукова И.В, при ведении протокола секретарем Афауновым М.М, с участием прокурора Юрздицкого К.А, осужденного ФИО1 путем использования систем видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Соловьева С.В, представившего ордер N 1978 от 16 августа 2021 года, удостоверение N 17113, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Удомельского городского суда Тверской области от 4 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 9 июня 2020 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Соловьева С.В, поддержавших доводы жалобы, прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего необходимым обжалуемые судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Удомельского городского суда Тверской области от 4 февраля 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Узбекистан, гражданин РФ, судимый:

6 марта 2013 года Удомельским городским судом Тверской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 (3 преступления), п.п. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 158 (2 преступления), п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев;

освобожденный 26 июня 2017 года по отбытию наказания в виде лишения свободы; снят с учета Удомельского МФ ФКУ УИИ УФСИН России по Тверской области 25 декабря 2018 года в связи отбытием наказания в виде ограничения свободы, осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год.

Ограничения установлены, обязанности возложены.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей в порядке меры пресечения с 25 октября 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

На основании ст. 132 УПК РФ с осужденного постановлено взыскать в доход федерального бюджета РФ процессуальные издержки в сумме 1175 рублей, выплаченные адвокату за оказание юридической помощи в связи с участием в уголовном деле по назначению на стадии предварительного расследования.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 9 июня 2020 года указанный приговор изменен:

- исключено из резолютивной части приговора указание о назначении ФИО1 дополнительного наказания в виде ограничения свободы;

- исключено из резолютивной части приговора указание на взыскание с осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальных издержек в сумме 1175 рублей, выплаченных адвокату, за оказание юридической помощи в связи с участием в уголовном деле по назначению на стадии предварительного расследования.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотического средства.

Преступление совершено в г. Удомля Тверской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему преступлении признал в полном объеме.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 находит состоявшиеся в отношении него судебные решения незаконными, необоснованными, в связи с допущенными существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела, выводы суда относительно установленных по делу обстоятельств и квалификации его действий не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указывает на отсутствие доказательств его виновности в совершении инкриминированного ему преступления, отсутствие сведений о сотовых соединениях его телефона с телефоном закупщика наркотических средств по имени "Денис", для получения которых следователь выходила в суд с ходатайством о продлении избранной ему меры пресечения.

Судом не был исследован СD-диск с видеозаписью проверочной закупки, приобщенный к материалам дела, с которым он не был ознакомлен, считает, что свидетели обвинения являются заинтересованными лицами, а показаниям свидетелей защиты судом не было дано оценки. Указывает на обвинительный уклон при рассмотрении его дела.

Обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части апелляционного определения указано, что судом первой инстанции в приговоре приведены убедительные доводы о назначении ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа, несмотря на то, что данное наказание по приговору суда ему не назначалось.

Также судом апелляционной инстанции, как следует из протокола судебного заседания, были приняты во внимание доводы прокурора в судебных прениях о том, что позиция осужденного о его самообороне не нашла своего подтверждения в суде, однако ему в вину инкриминировалось совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Суд в приговоре при определении ему размера и вида наказания учел неоднократные судимости к реальному лишению свободы, несмотря на то, что у него имеется одна судимость, а также учел характеристику с места отбывания наказания по приговору, судимость по которому у него погашена.

Указывает также, что суд признал в качестве отягчающего его наказание обстоятельства опасный рецидив преступления, а также дважды учел при назначении наказания наличие у него судимости.

Просит отменить обжалуемые судебные решения в отношении него и материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, при новом рассмотрении постановить в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. Удомельского межрайонного прокурора Тверской области Окунев В.В. находит судебные решения в отношении ФИО1 обоснованными, законными, не подлежащими отмене либо изменению, а доводы жалобы не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Изучением представленных материалов не выявлено существенных нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и доказанность вины осужденного ФИО1 в содеянном.

При постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1 судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в силу ст. 299 УПК РФ.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения ФИО1 преступления судом установлены и приведены в приговоре.

Вопреки доводам осужденного ФИО1 выводы суда о его виновности в незаконном сбыте "Денису" за 1000 рублей наркотического средства - метадон, массой не менее 0, 13 грамма, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются признательными показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, оглашенными в суде в соответствии п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, которые он подтвердил в суде, признав свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления; показаниями свидетеля ФИО8 об обстоятельствах его участия в следственных действиях; показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, свидетеля "Дениса", данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде в соответствии с положениями ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с которыми ФИО1 согласился, а также письменными материалами дела, подробно приведенными в приговоре.

Не доверять показаниям ФИО1, данным в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого (т. 1 л.д. 167-170), у суда оснований не имелось, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, ФИО1 был предупрежден, что в случае отказа от данных им показаний, они могут быть использованы в качестве доказательств, замечаний по поводу данных им показаний со стороны ФИО1 и его адвоката не поступало.

Сведений о том, что адвокат ненадлежащим образом исполнял свои обязанности по защите ФИО1, материалы дела не содержат.

Показания свидетелей обвинения, приведенные в приговоре, категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления.

Вопреки доводам ФИО1, показаниям свидетелей защиты судом также дана мотивированная оценка.

Причин для оговора ФИО1 свидетелями обвинения в судебном заседании не было установлено, какая-либо заинтересованность в исходе дела свидетелей, сотрудников полиции, искусственном создании доказательств обвинения в отношении осужденного со стороны сотрудников правоохранительных органов отсутствует.

Экспертизы по делу проведены квалифицированными специалистами, выводы экспертов мотивированны. На основании заключений экспертов установлен вид и размер запрещенных к обороту наркотических средств. Оснований сомневаться в компетентности экспертов, объективности их выводов, судебная коллегия не усматривает.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг другие доказательства, неустранимые сомнения в виновности ФИО1 отсутствуют.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, в том числе, и в протоколе осмотра предметов от 25 ноября 2019 года, в ходе которого была просмотрена видеозапись от 1 августа 2019 года, содержащаяся на диске СD-R N 249, на котором зафиксировано оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с участием понятых, при этом каких-либо замечаний и уточнений относительно содержания протоколов от участвующих лиц не поступило, что прямо отражено в процессуальных документах. Оснований для признания их недопустимыми судебная коллегия не находит.

Повреждение диска СD-R N 249 при сшивании уголовного дела не опровергает выводы суда о допустимости протокола осмотра данного предмета.

Выводы суда о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотического средства, основаны на исследованных доказательствах, мотивированы судом и являются убедительными.

Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми судом первой инстанции не установлено, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания, рассмотрены судом, принцип презумпции невиновности подсудимого не нарушен, заинтересованности председательствующего судьи в рассмотрении в исходе дела, не установлено.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства, указав в приговоре мотивы принятого решения и выводы об обоснованности такой квалификации.

Назначая осужденному ФИО1 наказание, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, при этом учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих его наказание обстоятельств, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 судом признаны: полное признание вины, заявление о раскаянии, состояние здоровья.

Отягчающим наказание обстоятельством судом обоснованно признан рецидив преступления.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы.

В приговоре приведены мотивы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Размер наказания, назначенного ФИО1, свидетельствует о его назначении с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, с чем судебная коллегия соглашается и не находит оснований для применения осужденному при назначении наказания положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Местом отбывания наказания ФИО1 обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ определена исправительная колония строгого режима.

Судом апелляционной инстанции доводы жалобы осужденного ФИО1 о недоказанности его вины, о недопустимости доказательств, заинтересованности свидетелей обвинения и самооговоре в ходе предварительного следствия, и в суде первой инстанции были проверены в полном объеме и обоснованно отвергнуты, с приведением аргументированных мотивов, со ссылками на положения, действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с чем суд кассационной инстанции соглашается.

Вопреки доводам ФИО1, отсутствие в материалах дела сведений о сотовых соединениях его телефона с телефоном закупщика наркотических средств, не ознакомление его в суде с диском СD-R, который был поврежден не влияет доказанность вины ФИО1 в совершении им преступления и квалификации его действий.

Доводы ФИО1, приведенные в кассационной жалобе, о том, что в протоколе судебного заседании суда апелляционной инстанции в речи прокурора в судебных прениях указано, "что позиция осужденного о его самообороне не нашла своего подтверждения в суде", полностью опровергнуты аудиозаписью судебного заседания суда апелляционной инстанции, прослушанной судебной коллегией в совещательной комнате, в ходе прослушивания которой установлено, что в судебных прениях, как прокурор, так и адвокат, мотивируя свою позицию, говорили не о самообороне, а самооговоре ФИО1, в протоколе судебного заседания в указанной части судом апелляционной инстанции допущена техническая опечатка.

Вместе с тем, судебные решения в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением норм уголовного закона при назначении наказания, повлиявшим на исход дела.

Статья 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, которые могут быть признаны отягчающими наказание обстоятельствами.

По смыслу закона, одни и те же обстоятельства не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Между тем, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, судимость по приговору от 6 марта 2013 года была дважды учтена судом: в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, при признании рецидива преступлений и при определении вида и размера наказания, что недопустимо.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора судом при определении вида и размера наказания указано, что ФИО1 неоднократно судим, при наличии у него одной судимости, а в характеризующих данных его личности указано, что он в течение года привлекался к административной ответственности, что не усматривается из материалов уголовного дела, поскольку на момент совершения им преступления, в отношении него не имелось судебных решений о привлечении его к административной ответственности, вступивших в законную силу.

Также из описательно-мотивировочной части приговора следует, что судом при определении вида и размера наказания была учтена отрицательная характеристика ФИО1 из мест отбывания наказания в виде лишения свободы, которую суд кассационной инстанции находит необходимым исключить из приговора за давностью представленных в ней сведений, характеризующих осужденного.

Суд апелляционной инстанции указанным нарушениям не дал оценки.

Кроме того, судом апелляционной инстанции в описательно-мотивировочной части апелляционного определения приведено суждение о том, что суд привел убедительные мотивы о назначении ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа, несмотря на то, что данный вид дополнительного наказания ему судом не назначался.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении ФИО1 наказания указание суда на повторный учет при назначении ему наказания непогашенной судимости и указание на неоднократные судимости к реальному лишению свободы, а также привлечение его ранее к административной ответственности и отрицательную характеристику по месту отбывания наказания, а из описательно-мотивировочной части апелляционного определения суждение о том, что суд привел убедительные мотивы о назначении ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа.

С учетом вносимых изменений, суд кассационной инстанции полагает возможным наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, смягчить.

Иные доводы осужденного ФИО1, в том числе изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и получили надлежащую оценку, с приведением аргументированных выводов, с которыми судебная коллегия соглашается.

Иных оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных решений, судебная коллегия кассационной инстанции не находит.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба осужденного подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Удомельского городского суда Тверской области от 4 февраля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 9 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить, частично удовлетворив кассационную жалобу:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на учет при назначении наказания осужденному ФИО1 привлечение его ранее к административной ответственности и отрицательную характеристику по месту отбывания наказания;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на повторный учет при назначении наказания ФИО1 непогашенной судимости и указание на неоднократные судимости к реальному лишению свободы, - исключить из описательно-мотивировочной части апелляционного определения суждение о том, что суд привел убедительные мотивы о назначении ФИО1 дополнительного наказания в виде штрафа;

- смягчить ФИО1 наказание, назначенное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1 - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: