Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 02 сентября 2021 г. по делу N 7У-7951/2021[77-2766/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Москаленко А.В, Комаровой И.С.

при секретаре

Кулакове П.В.

с участием:

прокурора

Белова Е.А.

осужденного

Милахина Д.Г.

адвоката

Алекперова Ш.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Милахина Д.Г.

на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 27 ноября 2015 года.

Приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 27 ноября 2015 года

Милахин Дмитрий Геннадьевич, родившийся * в *, несудимый, осужден к лишению свободы:

по п. "б" ч.3 ст. 228 УК РФ на 8 лет, по ч.1 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений Милахину назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Время содержания осужденного под стражей зачтено в срок лишения свободы.

В апелляционном порядке приговор суда не обжаловался и вступил в законную силу 25 декабря 2015 года.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Милахина Д.Г. и его защитника - адвоката Алекперова Ш.М, поддержавших доводы об оправдании Милахина по ч.3 ст. 228.1 УК РФ и переквалификации его действий с ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ со смягчением наказания; возражения прокурора Белова Е.А, предлагавшего смягчить наказание осужденному по ч.1 ст. 30, ч.4 ст. 228.1 УК РФ с учетом ч.2 ст. 66 УК РФ, а в остальном принятое решение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Милахин признан виновным в незаконном сбыте 4 января 2015 года в г. Москве наркотического средства героин массой 0, 60 грамма, то есть в значительном размере, *; также он осужден за приготовление к незаконному сбыту героина в крупном размере (массой 6, 76 грамм) 17 января 2015 года в г. Москве.

В кассационной жалобе осужденный Милахин Д.Г. просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции. Оспаривая обоснованность осуждения за сбыт героина *, указывает, что опознание проводилось по фотографии, очной ставки со свидетелем не было, суд просто поверил наркоманке. Считает, что сотрудники полиции должны были задержать его на месте совершения преступления, но не сделали этого. Полагает, что дело сфабриковано, не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, круг лиц которым он сбывал наркотики и у которых приобретал. Приготовление к сбыту героина, обнаруженного при нем, не подтверждено исследованными доказательствами. Признает только незаконное хранение наркотика. На следствии признавал вину в сбыте героина * в состоянии наркотического опьянения, поэтому его показания не должны признаваться допустимыми доказательством, как и показания свидетеля *, проводившего его допрос. Считает, что в приговоре не дано оценки совокупности исследованных доказательств, которые выводы суда не подтверждают.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы осужденного о необоснованном осуждении на сбыт героина * опровергаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и проанализированных в приговоре, а именно: показаниями свидетеля * об обстоятельствах приобретения ею 4 января 2015 года у Милахина героина за 300 рублей; приговором от 18 февраля 2015 года, по которому * осуждена по ч.1 ст. 228 УК РФ; актом изъятия предметов и материалов от 4 января 2015 года, согласно которому у * в ходе личного досмотра изъят сверток с порошкообразным веществом, являющийся по заключению эксперта героином.

Суждение Милахина о том, что опознание его свидетелем * проведено с нарушением требований ст. 193 УПК РФ, является ошибочным, поскольку положения ч. 5 ст. 193 УПК РФ допускают проведение опознания по фотографиям и закрепляют такую гарантию достоверности результата опознания, как обеспечение внешнего сходства соответствующих лиц. Из указанной нормы уголовно-процессуального закона не следует, что наличие потенциальной возможности проведения опознания с непосредственным участием опознаваемого во всяком случае исключает проведение этого следственного действия по фотографиям. Между тем из материалов уголовного дела следует, что объективные условия для проведения опознания Милахина с непосредственным предъявлением его опознающему лицу появилась уже после того, как было произведено его опознание по фотографиям.

Протокол опознания Милахина * соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ.

При таких обстоятельствах нельзя утверждать о том, что опознание было проведено с нарушением закона.

В ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого с соблюдением требований закона, Милахин в присутствии адвоката рассказал об обстоятельствах продажи 4 января 2015 года героина * (т.2 л.д. 50-53).

Оснований для оговора Милахина * не установлено и в жалобе не приведено.

Изложенные осужденным в жалобе доводы о признании приведенных доказательств недопустимыми сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Оценив каждое доказательство с точки зрения относимости, достоверности, признав все собранные доказательства в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Милахина в сбыте героина * в значительном размере, содеянное им по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ квалифицировано правильно.

Оснований для отмены приговора в этой части и оправдании осужденного не имеется.

Наказание Милахину по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ назначено справедливое с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание: состояния здоровья, наличия у него родителей пенсионеров.

Вместе с тем доводы осужденного о необоснованном осуждении за приготовление к незаконному сбыту героина в крупном размере заслуживают внимания.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

На основании ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как установлено судом первой инстанции в приговоре Милахин, являясь лицом, употребляющим наркотическое средство - героин, в январе 2015 года в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, незаконно приобрел у неустановленного следствием лица героин массой 6, 76 грамм, что является крупным размером. 17 января 2015 года в подъезде дома Милахин был задержан в рамках оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", наркотическое средство героин массой 6, 76 грамм, которое он хранил с целью сбыта, изъято в ходе личного досмотра.

Указанные действия осужденного судом квалифицированы, как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Обосновывая наличие у Милахина умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на количество изъятого наркотического средства, отсутствие у Милахина иного источника дохода, материалы оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров".

Между тем, указанные обстоятельства не содержат конкретных фактов, опровергающих доводы осужденного, страдающего наркозависимостью, об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, изъятых у него в ходе досмотра.

Суд признал достоверными и сослался на показания Милахина, данные на следствии в качестве подозреваемого, в которых он, признавая сбыт наркотика *, также сообщал, что обнаруженный у него 17 января 2015 года героин приобрел через закладку для личного потребления.

Согласно протоколу медицинского освидетельствования Клинского филиала "Московского научно-практического центра наркологии" Департамента здравоохранения г. Москвы от 17 января 2015 года у Милахина установлено состояние опьянения, вызванное наркотическими средствами.

Поскольку Милахин является наркозависимым лицом, обнаружение при нем наркотических средств не противоречит его версии о приобретении героина для личного употребления.

Количество обнаруженного у виновного наркотического средства по смыслу закона само по себе не может свидетельствовать о наличие у него умысла на его сбыт.

Лица, которым Милахин намеревался сбыть обнаруженный у него в единой массе, без расфасовки, героин, не установлены.

Ссылка суда в приговоре на протокол осмотра и прослушивания фонограммы переговоров Милахина не содержит данных о том, что изъятое у Милахина 17 января 2015 года наркотическое вещество было приобретено и подготовлено для незаконного сбыта иным лицам.

По смыслу закона, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению, а действия осужденного по факту обнаружения и изъятия у него 17 января 2015 года героина, переквалификации с ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст.2281 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ - незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

При назначении наказания Милахину за данное преступление судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности деяния, которое относится к категории умышленных тяжких, данные о личности осужденного, с достаточной полнотой установленные судом первой инстанции, смягчающие наказания обстоятельства, указанные в приговоре, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Исходя из фактических обстоятельств дела и данных о личности осужденного оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ отбывать лишение свободы Милахин должен в исправительной колонии строгого режима, так как, преступление, предусмотренное ч.3 ст. 228.1 УК РФ относится к категории особо тяжких.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Милахина Д.Г. удовлетворить частично.

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 27 ноября 2015 года в отношении Милахина Дмитрия Геннадьевича изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.2 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Милахину назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда в отношении Милахина Д.Г. оставить без изменения.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

А.В. Москаленко

И.С. Комарова