Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 августа 2021 г. по делу N 7У-8181/2021[77-2712/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Москаленко А.В, Комаровой И.С.

при секретаре

Кулакове П.В.

с участием:

прокурора

Богдашкина А.П.

осужденного

Смирнова А.С.

адвоката

Турыгина А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Смирнова А.С. - адвоката Турыгина А.В.

на приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 28 декабря 2020 года и апелляционное определение Костромского областного суда от 25 февраля 2021 года.

Приговором Свердловского районного суда г. Костромы от 28 декабря 2020 года

Смирнов Александр Сергеевич, родившийся * в *, несудимый, осужден:

- по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, - по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, - по ч.2 ст. 174.1 УК РФ к штрафу в размере 100 000 рублей, - по ч.3 ст. 327 УК РФ к 6 месяцам ограничения свободы с установлением ограничений, предусмотренных ч.1 ст. 53 УК РФ.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с применением п. "б" ч.1 ст. 71 УК РФ, окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима и штраф в размере 100 000 рублей, который постановлено исполнять самостоятельно.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Смирнова под стражей в период с 10 декабря 2019 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Костромского областного суда от 25 февраля 2021 года приговор в отношении Смирнова в части осуждения его по ч.2 ст. 174.1 УК РФ отменен, производство по делу в этой части прекращено на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, с применением "б" ч.1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч.3 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1, ч.3 ст. 327 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного и его защитника - адвоката Турыгина А.В, просивших квалифицировать действия Смирнова по незаконному обороту наркотических средств как одно продолжаемое преступление, смягчить назначенное наказание, решение суда в части конфискации денежных средств и имущества Смирнова отменить; мнение прокурора Богдашкина А.П, полагавшего принятые решения в части конфискации вещественных доказательств отменить, дело в этой части направить в тот же суд в порядке исполнения приговора, а в остальном приговор и апелляционное определение в отношении Смирнова оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, Смирнов осужден за незаконный сбыт 7 ноября 2019 года с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" наркотического средства в значительном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере в период с 8 ноября 2019 года по 10 декабря 2019 года; а также за приобретение и использование заведомо поддельного водительского удостоверения с 11 апреля 2019 года до 10 декабря 2019 года.

Преступления совершены в г. Костроме при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Турыгин А.В. просит принятые решения изменить, применить закон о менее тяжком преступлении - объединить эпизод от 7 ноября 2019 года с остальными эпизодами от 8 ноября 2019 года, 10 декабря 2019 года в единое продолжаемое преступление, квалифицировав действия Смирнова по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, назначить справедливое наказание. Также просит отменить приговор в части конфискации денежных средств, изъятых при обыске у Смирнова. В обоснование своих доводов указывает, что Смирнов одномоментно приобрел в районе МКАД партию наркотических средств, которую хранил в целях сбыта бесконтактным способом через сеть "Интернет" и месенджер "Телеграмм", то есть однотипным способом, для чего и разместил объявление через "Интернет". Считает, что и 7 ноября и 8 ноября 2019 года приобретателями выступали сотрудники полиции, но данный факт скрыт. Смирнов продолжил сбывать наркотические средства поле возвращения из отпуска - 18 ноября 2019 года, часть наркотика хранил на съемной квартире и в автомобиле, после задержания наркотические средства были изъяты. Замечает, что все наркотики приобретались одномоментно в районе МКАД. Указывает, что последовательность и однотипность тождественных преступлений, имеющих общую цель, образует единое преступление. Отмечает, что в приговоре не указано, где приобретен наркотик, который сбыл Смирнов 7 ноября 2019 года. В автомобиле осужденного обнаружено средство идентичное проданному 7 ноября 2019 года через тайник закладку. Кроме того, считает, что оперативно-розыскные мероприятия проводились с нарушением закона, так как при наблюдении контакты не отслеживались, "наблюдение" и "проверочная закупка" проводились параллельно, а не независимо друг от друга, мер к достижению декларированных целей не предпринималось.

Считает, что 7 ноября 2019 года сотрудники полиции в ходе ОРМ идентифицировали Смирнова А.С. как лицо, сбывающее через сеть "Интернет" наркотическое средство и задокументировали факт совершения им преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, но его деятельность не была пресечена. Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Смирнова в период с 8 ноября 2019 года по 10 декабря 2020 года "наблюдение", "обследование зданий, сооружений, участков местности" считает недопустимым доказательством. Указывает, что ноутбук "ASUS" в ходе судебного следствия не осматривался, а поэтому ссылки на производные доказательства, в том числе заключение экспертизы, протокол осмотра оптического диска являются недопустимыми доказательствами. Содержимое электронного носителя не осматривалось и на следствии. Постановление о предоставлении результатов ОРД не содержит сведений о том, каким образом получена информация, не указан ее источник, а именно, с какого канала связи или компьютерного устройства она снята или получена. Сведения, находящиеся на диске N 13943с, получены при неустановленных обстоятельствах, с неустановленного источника, неустановленным лицом, при не предусмотренных УПК РФ и ФЗ "Об ОРД" следственных действиях, оперативно-розыскных мероприятиях. На оптическом диске отсутствуют результаты ОРД "прослушивание телефонных переговоров", так как эти результаты никогда не рассекречивались и не представлялись следствию. Полагает, что диск и производные от него доказательства являются недопустимыми. Факт нахождения информации на ноутбуке не проверен следователем в ходе осмотра. Указывая, что обоснованность осуждения по ч.3 ст. 327 УК РФ осужденный не оспаривает, в то же время отмечает, что протокол допроса свидетеля *, состоящего в должности инспектора ДПС, является недопустимым доказательством, так как вместо проведения опознания, следователь оформил протокол допроса.

Перечисляя в приговоре имущество, подлежащее конфискации, суд не указал, что оно содержится в перечне ст. 104.1 УК РФ. Решение о конфискации денежных средств судом не мотивировано. Отмечает, что * зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с разрешенным видом деятельности, занимается перевозкой пассажиров и багажа легковым такси на территории Костромской области, данных о том, что изъятые материальные ценности имеют отношение к преступной деятельности, в приговоре не приведено. Полагает также, что осужденному назначено несправедливое наказание, так как участковый уполномоченный охарактеризовал Смирнова удовлетворительно, но Смирнов характеризуется исключительно положительно. Наказание назначено без учета того обстоятельства, что ни одно наркотическое средство не дошло до потребителя. Полагает, что имеются исключительные обстоятельства и просит применить ст. 64 УК РФ. Отмечает, что Смирнов обращался к следователю с ходатайством о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, но ему в этом необоснованно отказано. Вместе с тем на основании представленных Смирновым данных изобличено лицо, совершившее преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на жалобу защитника прокурор Бузова С.В. указывает, что в соответствии с установленными обстоятельствами преступлений, действия виновного получили верную юридическую оценку, оснований для изменения которой не имеется. Нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не допущено, достоверность собранных на следствии доказательств проверена в судебном заседании, выводы о их допустимости содержатся в приговоре. Действующий закон не ограничивает возможности органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, в выборе вида и количества проводимых оперативно-розыскных мероприятий. Умысел Смирнова на сбыт наркотических средств сформировался вне зависимости от деятельности сотрудников полиции, поскольку наркотическое средство с использованием ранее приобретенных Смирновым предметов, средств и материалов было уже подготовлено для сбыта, расфасовано в заранее определенной массе, упаковано, снабжено магнитом. Доводы о том, что 8 ноября 2019 года наркотик у Смирнова приобрели сотрудники полиции является предположением, не основанным на материалах уголовного дела. Наказание Смирнову назначено справедливое. Просит принятые решения оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Рассмотрение дела судом имело место в соответствии с положениями гл. 36-39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон, с обоснованием сделанных выводов собранными по делу доказательствами, проверенными на предмет их относимости и законности, оцененными каждое в отдельности и в сопоставлении друг с другом, признанными в совокупности достаточными для установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Фактически в жалобе не оспариваются обстоятельства сбыта наркотического средства свидетелю * и покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, что объективно подтверждается показаниями свидетеля * о приобретении через сеть "Интернет" у Смирнова наркотического средства, заключением экспертизы о наименовании и количестве наркотического средства выданного *; ходом и результатами проведения оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" и "наблюдение", легализованными в установленном законом порядке; результатами осмотра скриншотов переписки Смирнова (ник-нейм *") в мессенджере "Телеграмм"; результатами оперативно-розыскного мероприятия "обследование зданий, сооружений, участков местности" и заключением эксперта о наименовании и количестве изъятого в почтовом ящике 8 ноября 2020 года наркотического вещества; показаниями сотрудников полиции * ФИО10, * о результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий; результатами досмотра транспортного средства, используемого Смирновым и заключением эксперта о наименовании и количестве изъятого в ходе осмотра автомашины наркотического вещества (66 свертков); результатами обыска в жилье, арендуемом Смирновым, в ходе которого, наряду с прочим, были изъяты электронные весы со следами наркотического средства и наркотические средства вид и количество которых определены экспертизой; результатами осмотра ноутбука, изъятого в автомобиле Смирнова, "снятием информации с технических каналов связи", а также иными доказательствами, подробно проведенными и проанализированными в приговоре по каждому преступлению в отдельности.

В ходе проверки показаний на месте Смирнов указал конкретные места, где он оборудовал тайники-закладки наркотического средства, в том числе и 7 ноября 2019 года, когда наркотик приобрел свидетель *, показал квартиру, в которой он хранил наркотические средства с целью дальнейшего сбыта.

Описание в приговоре деяний, признанных судом доказанными, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, целях и об иных данных, позволяющих судить о событиях преступлений, причастности к ним осужденного, виновности в содеянном, которые достаточны для правильной правовой оценки содеянного.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката о том, что действия Смирнова, который имел умысел на сбыт всех наркотических средств, приобретенных в районе МКАД в сентябре 2019 года, необоснованно квалифицированы как два преступления: сбыт наркотического средства 7 ноября * и покушение на сбыт остальной части различного вида наркотиков в период с 8 ноября 2019 года по 10 декабря 2019 года.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Однако, исходя из установленных обстоятельств, которые подтверждаются совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что Смирнов приобрел наркотические средства и хранил их с целью последующего сбыта потенциальным покупателям, обратившимся к нему с соответствующей просьбой. При этом умысел на сбыт части имевшегося у него наркотического средства конкретному лицу * у Смирнова возник именно в момент обращения к нему свидетеля.

Таким образом, действия Смирнова предполагали в каждом конкретном случае самостоятельное разрешение вопросов, связанных со сбытом хранившегося у него с этой целью наркотического средства конкретным покупателям после очередной договоренности с ними.

Следовательно, при указанных обстоятельствах суд правильно квалифицировал действия Смирнова, связанные с незаконным оборотом наркотических средств как два преступления - по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для иной правовой оценки действий осужденного не имеется.

Доводы адвоката о нарушениях, допущенных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, были рассмотрены судом первой инстанции и получили оценку в приговоре, они по своей сути направлены на переоценку доказательств и установление иных фактических обстоятельств по делу, к чему оснований не имеется.

Как видно из материалов дела, положенные в основу обвинительного приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", "проверочная закупка", "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", а также "снятие информации с технических каналов связи" получены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Судом первой инстанции материалы оперативно-розыскной деятельности, получившие в установленном законом порядке доказательственное значение, оценены в совокупности с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания, и обоснованно признаны допустимыми.

Судом правильно установлено, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у Смирнова независимо от действий работников правоохранительных органов, в связи с чем, не имеется оснований полагать, что действия осужденного были спровоцированы сотрудниками полиции.

Сам Смирнов не отрицал причастности к незаконному сбыту наркотических средств, и не оспаривал информации отраженной на оптическом диске N 13943с, исследованном в судебном заседании, как и сведения, полученные в результате иных оперативно-розыскных мероприятий.

В жалобе защитник указывает, о намерениях Смирнова заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, отмечает активную роль Смирнова в раскрытии и расследовании преступлений, что обоснованно признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, и учтено при назначении наказания.

Обоснованность осуждения Смирнова за незаконное приобретение и использование водительского удостоверения, защитой не оспаривается, действия виновного по данному преступлению правильно квалифицированы судом по ч.3 ст. 327 УК РФ.

Протокол допроса свидетеля *, состоящего в должности инспектора ДПС ГИБДД, составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а потому обоснованно признан судом допустимым доказательством. Свидетель в своих показаниях сообщил об обстоятельствах выявления правонарушения водителем Смирновым, представившим водительское удостоверение на имя *

Осужденный Смирнов показания свидетеля подтвердил, а потому оснований для признания указанного доказательства недостоверным, также не имеется.

Как усматривается из материалов уголовного дела уголовное дело расследовано и рассмотрено судом с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе непосредственности, гласности и состязательности сторон.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая уголовное дело по апелляционному представлению прокурора и жалобе адвоката, внес в приговор необходимые изменения, обоснованно не усмотрев оснований для квалификации действий Смирнова по незаконному обороту наркотических средств, как единого продолжаемого преступления.

Наказание осужденному Смирнову назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, обстоятельств, смягчающих наказание. Новых обстоятельств, влияющих на назначение наказание, адвокат в своей жалобе не приводит.

При этом судом приведены мотивированные выводы по всем вопросам, относящимся к назначению вида и размера наказания, в том числе об отсутствии оснований для применения положений ст.ст.64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ, с которыми судебная коллегия не может не согласиться.

Назначенное Смирнову наказание за каждое преступление в отдельности и по совокупности преступлений является справедливым, соразмерным содеянному им.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению.

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о том, как поступить с вещественными доказательства (п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ).

Согласно п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.06.2018 N 17 "О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества в уголовном судопроизводстве" в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, постановленного в общем порядке, следует приводить доказательства того, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации), а также обоснование решения о конфискации имущества (пункты 4.1 и 5 статьи 307 УПК РФ).

Данные требования уголовно-процессуального закона по делу не выполнены.

Надлежащего обоснования своего решения о применении в отношении Смирнова конфискации, изъятых в ходе обыска денежных средств и других материальных ценностей суд в приговоре не привел.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации пункт 1 части третьей статьи 81 УПК Российской Федерации не допускает произвольного ограничения права собственности, поскольку предусматривает применение по судебному решению конфискации приобщенного к уголовному делу в качестве вещественного доказательства имущества, лишь, если таковое признано орудием преступления (определение Конституционного Суда РФ от 24.03.2005 N 146-О).

Судом не учтено, что, исходя из положений пункта "c" статьи 1 Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма от 16 мая 2005 года, пункта 8 части 1 статьи 73, части 3 статьи 115 и пункта 10.1 части 1 статьи 299 УПК РФ к орудиям, оборудованию или иным средствам совершения преступления относятся предметы, которые использовались либо были предназначены для использования при совершении преступного деяния или для достижения преступного результата.

Сведений о том, что изъятые у Смирнова сумка, чемодан, роутер и другие предметы являются орудиями преступления в приговоре не содержится, решение суда в части конфискации имущества имеет противоречия.

Так, в резолютивной части приговора перечислены вещественные доказательства, подлежащие конфискации, однако в описательно-мотивировочной части приговора конкретные предметы не приведены, а указано лишь на то, что они обнаружены при обыске в арендуемой Смирновым квартире. При этом относительно этих вещей судом не принято однозначного решения, а указано об их конфискации или уничтожении.

Делая вывод о том, что обнаруженные в жилище Смирнова денежные средства, превышающие в сумме 26 000 рублей, получены преступным путем, суд сослался на то, что источников дохода, кроме преступных, Смирнов не имел, однако во вводной части признал установленным, что осужденный занимается предпринимательской деятельностью. Вина Смирнова установлена только по одному факту сбыта наркотика за 2 035, 50 рублей.

При таких обстоятельствах решение суда в части конфискации денежных средств и имущества Смирнова, изъятых в ходе предварительного следствия, нельзя признать законным и обоснованным.

Допущенное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, поскольку повлияло на исход дела, что согласно ч.1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены приговора и апелляционного определения в этой части, с направлением дела в этой части на новое судебное разбирательство.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Турыгина А.В. удовлетворить частично.

Приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 28 декабря 2020 года и апелляционное определение Костромского областного суда от 25 февраля 2021 года в отношении Смирнова Александра Сергеевича в части решения вопроса о конфискации вещественных доказательств: чемодана, электронных весов, денежных средств в сумме 25 000 рублей и 1 475, 65 рублей, мобильных телефонов марок "FLY", "IPHONE SE", "ZTE" с зарядным устройством, "Micromax O30", с картой памяти "Transcend", без обозначения марки, "Samsung" белого цвета, "MAXVI" белого цвета в соответствующей коробке, все аккумуляторные батареи от мобильных устройств, Wi-Fi роутера марки ZTE со шнуром батареей в коробке, дубликатора для копирования электронных ключей "KEYMASTER 3 RF", сумки черного цвета марки "Kensington" с Power Bank в корпусе черного цвета, ноутбука "ASUS" Model R209H, роутера ZTE MF65M - отменить, уголовное дело в указанной части передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции иным составом суда, в порядке, предусмотренном статьей 399 УПК РФ.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Смирнова А.С. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Турыгина А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

А.В. Москаленко

И.С. Комарова