Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 сентября 2021 г. по делу N 7У-8542/2021[77-2763/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Паукова И.В, судей Варнаковой Н.Е, Васейко С.И, при ведении протокола помощником судьи Шарифовым Р.А, с участием прокурора Змазневой О.Б, осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Яковлевой В.В, представившей ордер N 295/21 от 30 августа 2021 года, удостоверение N 16079, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Смоленской области Жарикова Д.В, кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Ельнинского районного суда Смоленской области от 29 июля 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 15 октября 2020 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Яковлевой В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Змазневой О.Б, полагавшей необходимым апелляционное определение отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ельнинского районного суда Смоленской области от 29 июля 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в д. Ст. "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 декабря 2001 года N 420-ФЗ) к 3 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

- по п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) к 8 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с 29 июля 2020 года, с зачётом времени содержания под стражей с 28 декабря 2019 года по день вступления приговора суда в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 15 октября 2020 года указанный приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены в декабре 2019 года в г. Ельня Смоленской области в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В суде первой инстанции ФИО1 вину в совершении инкриминированных ему преступлений признал в полном объеме.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 находит судебные решения в отношении него незаконными и необоснованными в связи с чрезмерной суровостью назначенного ему наказания. В обоснование доводов жалобы указывает, что назначенное ему наказание в нарушение требований ст.ст. 6, 60 УК РФ не соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного им, а также данным о его личности. При наличии совокупности смягчающих его наказание обстоятельств, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, признания вины, раскаяния в содеянном, положительных характеристик, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, суд назначил ему чрезмерно суровое наказание. Обращает внимание, что суд не учел состояние его здоровья, наличие у него заболеваний. Просит судебные решения в отношении него изменить, снизить размер назначенного ему наказания.

В кассационном представлении заместитель прокурора Смоленской области Жариков Д.В. находит судебные решения в отношении ФИО1 подлежащими изменению в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенными судом первой инстанции при назначении наказании и применении положений ст. 72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания.

В обоснование доводов жалобы указывает, что суд при определении осужденному вида и размера наказания указал на наличие у него отягчающих его наказание обстоятельств, при отсутствии таковых.

Суд в приговоре неправильно определилисчисление срока отбывания назначенного наказания с 29 июля 2020 года, т.е. со дня вынесения приговора, а не со дня его вступления в законную силу.

Вопреки положениям п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, суд не зачёл ФИО1 в срок наказания время его предварительного задержания с 26 декабря 2019 года по 27 декабря 2019 года.

Суд, правильно определив зачёт времени содержания ФИО1 под стражей в срок отбывания им наказания из расчета один день за один день, в приговоре ошибочно указал о применении положений п. "б" ч 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 N 186-ФЗ), согласно которым время содержания под стражей в срок лишения свободы засчитывается из расчёта один день за полтора дня, которые не подлежали применению к ФИО1

Просит судебные решения в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора указание об учёте при назначении наказания ФИО1 отягчающих обстоятельств; указать в резолютивной части приговора на исчисление срока наказания ФИО1 со дня вступления приговора в законную силу с 15 октября 2020 года, исключив указание на исчисление указанного срока с 29 июля 2020 года; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачёте времени содержания под стражей в срок лишения свободы; указать в резолютивной части приговора о зачёте в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания ФИО1 под стражей с 26 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу, то есть по 15 октября 2020 года включительно из расчета один день за один день.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, заслушав стороны, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по настоящему делу имеются.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным, и по смыслу закона, признается таковым, если оно основано на правильном применении уголовного закона и вынесено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб, представления и праве проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Указанным выше требованиям апелляционное определение не соответствует.

Суд, квалифицируя действия ФИО1 за незаконное хранении наркотического средства в крупном размере по ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2001 года N 420-ФЗ, оставил без внимания, что на период совершения преступления и постановления приговора действовал иной Федеральный закон РФ, подлежащий применению, а также то, что действия ФИО1 за преступления органы следствия квалифицировали без ссылки на какую-либо редакцию ФЗ, свои выводы в применении указанной редакции закона суд никак не мотивировал.

Суд первой инстанции оставил без внимания, что на момент совершения преступления и постановления приговора действовал Федеральный закон от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ и Постановление Правительства от 1 октября 2012 года N 1002, которым изменены категории размеров наркотических средств, а Федеральный закон от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ утратил силу.

Особо крупный размер наркотического средства по списку, утвержденному Постановлением Правительства РФ 7 февраля 2006 года N 76 (в редакции Постановления Правительства РФ от 23 ноября 2012 года N 1215) относится к действующей до 1 января 2013 года в уголовном законодательстве двухзвенной системе дифференциации уголовной ответственности за незаконные действия с наркотическими средствами, и соответствует крупному размеру наркотического средства по списку, утвержденному Постановлением Правительства РФ 1 октября 2012 года N 1002 (в редакции Постановления Правительства РФ от 23 ноября 2012 года N 1215), относящемуся к установленной с 1 января 2013 года трехзвенной дифференциации уголовной ответственности.

Суд также не учел, что ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона N 420 от 7 декабря 2011 года, предусматривалась ответственность за незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере, тогда как ФИО1 вменялось в вину, и осужден он был за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, суд указал на редакцию Федерального закона N 420 от 7 декабря 2001 года, тогда как Федерального закона N 420 с указанной датой не издавалось.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда о квалификации действий ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ в указанной редакции Федерального закона N 420-ФЗ допущенные данные нарушения уголовного закона не устранил.

В кассационном представлении выявленное нарушение уголовного закона при квалификации действий ФИО1 за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере не были констатированы.

При таких обстоятельствах апелляционное определение не может быть признано законным и подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого следует учесть изложенное, и вынести законное, обоснованное, справедливое решение, при котором следует учесть требования ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ.

В обсуждение доказанности вины, квалификации содеянного, а также в обсуждение доводов кассационной жалобы осужденного о чрезмерной суровости назначенного ему наказания суд кассационной инстанции не входит, поскольку они будут предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции при новом рассмотрении.

Принимая во внимание характер и степень тяжести преступлений, за которые осужден ФИО1, а также данные о его личности, судебная коллегия, руководствуясь положениями ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ, полагает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 3 месяца, до 1 декабря 2021 года.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 15 октября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, материалы уголовного дела передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Меру пресечения ФИО1 избрать в виде заключения под стражей на срок три месяца, то есть до 1 декабря 2021 года.

Председательствующий

Судьи: