Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 31 августа 2021 г. по делу N 7У-8752/2021[77-2809/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Москаленко А.В, Комаровой И.С.

при секретаре

Кулакове П.В.

с участием:

прокурора

Богдашкина А.П.

осужденного

Лагидзе М.В.

адвоката

Захаровой Ю.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Лагидзе М.В.

на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 12 августа 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 23 октября 2019 года.

Приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 12 августа 2019 года

Лагидзе Максим Викторович, родившийся * в *, несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Отбывание наказания постановлено исчислять с 12 августа 2019 года, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания Лагидзе под стражей с 16 ноября 2018 года по 11 августа 2019 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского городского суда от 23 октября 2019 года приговор в отношении Лагидзе оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Лагидзе М.В. и его защитника - адвоката Захаровой Ю.Е, поддержавших доводы об отмене приговора и апелляционного определения в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушениями уголовно-процессуального закона; мнение прокурора Богдашкина А.П, предлагавшего принятые решения изменить - переквалифицировать действия * на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 7 лет лишения свободы, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Лагидзе признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героин, массой 48, 69 грамма, то есть в крупном размере, в г. Москве 16 ноября 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Лагидзе М.В. просит переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ, поскольку не доказано, что изъятое у него в ходе досмотра вещество он намеривался сбыть кому бы то ни было. В материалах дела отсутствует задокументированная информация о том, что он сбывал наркотические средства. Замечает, что ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не содержит такого мероприятия как личный досмотр. Полагает, что приведенные в обоснование его вины доказательства получены с нарушением требований закона. Обращает внимание, что наркотики * не передавал, доказательств, опровергающих данное обстоятельство, не приведено. Свидетель * подтверждает лишь факт изъятия запрещенного вещества. Показания свидетеля * о намерении приобрести наркотическое средство противоречивы. Телефон, изъятый у него при досмотре, принадлежит поставщику и содержащаяся в нем информация, в том числе о незаконном обороте наркотических средств к нему не относится. Отмечает, что объем наркотического средства, которым он якобы собирался угостить *, не установлен, поэтому осуждение по квалифицирующему признаку в крупном размере необоснованно. Считает, что нарушено его право на защиту, так как оставлено без удовлетворения его ходатайство о привлечении подруги * (л.д. 37) в качестве общественного защитника. Просит принятые решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на жалобу осужденного государственный обвинитель Арутюнова Е.К. предлагает принятые решения оставить без изменения, указывает, что выводы суда о виновности Лагидзе в преступлении, за которое он осужден, подтверждаются совокупностью допустимых и достоверных доказательств, квалификация мотивирована, виновному назначено справедливое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменение приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. На основании ч.4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. В соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относительности, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Как установлено судом первой инстанции в приговоре, Лагидзе, являясь лицом, употребляющим наркотические средства, 16 ноября 2018 года до 19:00 при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел у неустановленного лица с целью сбыта героин массой 48, 69 грамм, то есть в крупном размере, которое незаконно хранил при себе с целью сбыта до обнаружения и изъятия из незаконного оборота наркотического вещества из левого кармана его куртки в ходе личного досмотра, проведенного 16 ноября в *.

Указанные действия осужденного судом квалифицированы, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Обосновывая наличие у Лагидзе умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался на количество изъятого героина, превышающее нижний предел, установленный для крупного размера данного наркотика, показания свидетелей * и *, содержание переписки, в изъятом в ходе личного досмотра Лагидзе телефона.

Между тем, указанные обстоятельства не содержат конкретных фактов, опровергающих доводы осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств.

Как следует из материалов дела, Лагидзе является наркозависимым лицом, в связи с чем, обнаружение при нем наркотических средств не противоречит его версии о приобретении наркотических средств для личного употребления.

При этом количество обнаруженного у виновного наркотического средства по смыслу закона само по себе не может свидетельствовать о наличие у него умысла на его сбыт.Сотрудник полиции свидетель * сообщил лишь об обстоятельствах задержания и досмотра Лагидзе, но не представил объективной информации, свидетельствующей о том, что Лагидзе занимается сбытом наркотических средств.

Анализ показаний свидетеля * также не позволяет сделать бесспорный вывод о характере действий осужденного, как направленных именно на сбыт наркотических средств. Показания свидетеля о том, что Лагидзе обещал "поправить его" (поставить дозу), осужденный не подтвердил, приспособлений для введения инъекций героина ни при осужденном, ни у свидетеля обнаружено не было.

Как видно из протокола досмотра в свертке, изъятом из одежды осужденного, наркотик находился в единой массе. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что осужденный имел и использовал приспособления и упаковочный материал для фасовки наркотических средств.

Лица, которым Лагидзе намеревался сбыть обнаруженный у него героин, не установлены.

Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у Лагидзе имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств.

При этом ссылка суда в приговоре на то, что в телефоне обнаружена переписка, свидетельствующая о деятельности, связанной с незаконным распространением наркотических средств, без раскрытия содержания этого доказательства и указания об относимости имеющейся в телефоне переписки к Лагидзе и исследуемым событиям, не подтверждает намерений осужденного, страдающего наркозависимостью, сбыть обнаруженное у него при досмотре наркотическое вещество.

По смыслу закона, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению, а действия осужденного переквалификации ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.2281 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ - незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

При назначении наказания Лагидзе судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории умышленных тяжких, данные о личности осужденного, с достаточной полнотой установленные судом первой инстанции, смягчающие наказания обстоятельства, указанные в приговоре, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание обстоятельств, отягчающих наказания.

Исходя из фактических обстоятельств дела и данных о личности осужденного оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ и ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ отбывать лишение свободы Лагидзе должен в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, в обжалуемые решения следует внести уточнение относительно времени, с которого следует исчислять срок отбывания наказания.

В соответствии со ст. 72 УК РФ началом срока отбывания наказания следует считать день вступления приговора в законную силу, однако суд необоснованно постановилсрок наказания исчислять со дня постановления приговора, а именно с 12 августа 2019 года, что не было исправлено судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену принятых решений, не имеется.

Личный досмотр Лагидзе был произведен на основании ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "О полиции" уполномоченным на то должностным лицом - сотрудником полиции, с участием двух понятых, одного пола с досматриваемым лицом. Ход и результаты личного досмотра, удостоверены подписями лиц, участвовавших в его производстве, в том числе, досматриваемого лица Лагидзе. Замечаний относительно полноты и правильности составления протокола от участников следственного действия не поступало. С учетом показаний свидетеля *, подтвердившего достоверность изложенных в протоколе личного досмотра сведений, оснований для признания указанного протокола досмотра недопустимым доказательством не имеется.

Оперативно-розыскные мероприятия были проведены в точном соответствии с УПК РФ и ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в рамках полномочий вышеуказанных сотрудников по выявлению преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Ссылка в жалобе на отказ суда допустить к участию в деле в качестве защитника подругу Лагидзе, не может свидетельствовать о нарушении права осужденного на защиту.

Принимая такое решение, суд обоснованно исходил из того, что согласно ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Согласно разъяснениям, данным в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" при решении о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника, суду следует проверять отсутствие обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, учитывать характер и особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять защиту в установленном законом порядке прав интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.

Процедура разрешения судом вопроса о допуске к участию в деле в качестве защитника подруги обвиняемого судом соблюдена. Решение суда об отказе в допуске в качестве защитника * мотивировано тем, что явка данного лица не обеспечена, в связи с чем, отсутствует возможность выяснить ее позицию, статус, образование (т.2 л.д.37).

Судебная коллегия считает, что принятым судом в соответствии с положениями ч. 2 ст. 49 УПК РФ решением, предоставляющим суду право, но не обязывающим допускать по ходатайству подсудимого в качестве защитников наряду с адвокатом иных лиц, права осужденного Лагидзе на защиту нарушены не были.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Лагидзе М.В. удовлетворить частично.

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 12 августа 2019 года и апелляционное определение Московского городского суда от 23 октября 2019 года в отношении Лагидзе Максима Викторовича изменить:

переквалифицировать его действия с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 (шесть) лет в исправительной колонии общего режима;

срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу;

на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Лагидзе под стражей с 16 ноября 2018 года до 23 октября 2019 года из расчета один день за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда и апелляционное определение в отношении Лагидзе М.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

А.В. Москаленко

И.С. Комарова