Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 07 сентября 2021 г. по делу N 7У-8111/2021[77-3220/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Тарасова И.А, судей: Бородиной С.А. и Подгорновой О.В, при секретаре Ибрагимовой А.А, с участием:

прокурора кассационного отдела Управления Генеральной прокуратуры РФ Михейкина М.А, осужденного Бородинова Д.А, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Бородинова Д.А.- адвоката Бессонова О.М, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Бородинова Д.А. - адвоката Бессонова О.М. на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 8 октября 2020 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 24 декабря 2020 года.

По приговору Щекинского районного суда Тульской области от 8 октября 2020 года

Бородинов Д.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Бородинову Д.А. оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания Бородинову Д.А. исчислен с даты вступления приговора в законную силу. Время содержания под стражей с 4 февраля 2020 года до вступления приговора в законную силу исчислено в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена ФИО7, в отношении которой дело не рассматривается.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 24 декабря 2020 года приговор Щекинского районного суда Тульской области от 8 октября 2020 года в отношении Бородинова Д.А. изменен: определено исключить из числа доказательств ссылку на протокол осмотра оптического диска, содержащего аудио-видео результаты оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" в отношении ФИО7, Бородинова Д.А. и ФИО8; в резолютивной части приговора указание суда об исчислении осужденному Бородинову Д.А. времени содержания под стражей в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ с 4 февраля 2020 года по день вступления приговора в законную силу заменить на указание: в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ Бородинову Д.А. зачесть в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 4 февраля 2020 года до вступления приговора в законную силу - 24 декабря 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Бородинова Д.А. оставлен без изменения

Заслушав доклад судьи Бородиной С.А, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника осужденного-адвоката Бессонова О.М, возражений прокурора, выступление осужденного Бородинова Д.А. и его защитника - адвоката Бессонова О.М, поддержавших доводы жалобы, просивших об изменении судебных решений в части квалификации действий осужденного, мнение прокурора Михейкина М.А, полагавшего судебные решения в отношении Бородинова Д.А. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Бородинов Д.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены на территории Щекинского района Тульской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного-адвокат Бессонов О.М, не соглашаясь с судебными решениями в отношении Бородинова Д.А, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. В доводах указывает, что уголовное дело в отношении Бородинова Д.А. по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, возбуждено незаконно и все последующие следственные действия, также являются незаконными, поскольку данное уголовное дело было возбуждено следователем при рассмотрении рапорта об обнаружении признаков преступления КУСП N от ДД.ММ.ГГГГ, в котором нет ни одного слова про Бородинова Д.А. и его причастности к незаконному хранению наркотических средств. Обращает внимание, что в ходе осмотра квартиры ФИО7 добровольно выдала наркотические средства, электронные весы и другие предметы, используемые ею для незаконного сбыта наркотических средств, в связи с чем, на основании примечания к статье 228 УК РФ, ее действия должны быть признаны добровольной выдачей, и она подлежала освобождению от уголовной ответственности за данное преступление. Считает, что поскольку суд апелляционной инстанции исключил из числа доказательств ссылку на протокол осмотра оптического диска, содержащего аудио-видео результаты оперативно-розыскного мероприятия "Опрос" в отношении ФИО7, Бородинова Д.А. и ФИО8, то неясно, на каком основании был зарегистрирован рапорт и на каком основании произведен осмотр квартиры, который является недопустимым доказательством и подлежит исключению из приговора. Приводя собственное толкование показаний понятого ФИО10, который участвовал при производстве осмотра квартиры, полагает, что фактически проводился обыск.

Также считает недопустимыми доказательствами справку об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ и заключение экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку эксперту ФИО18 при оформлении справки не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, и она не предупреждалась об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, а эксперты, проводившие комплексную экспертизу, не имели на это законных оснований, поскольку в постановлении о назначении экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ отсутствует ссылка на ст. 201 УПК РФ. Отмечает, что в ходе производства предварительного расследования было нарушено право на защиту, поскольку с постановлениями о назначении экспертиз он, и Бородинов Д.А, были ознакомлены только после производства данных экспертиз.

Ссылаясь на материалы дела, показания ФИО7, свидетеля ФИО11 утверждает, что Бородинов Д.А. хранил наркотические средства только для личного употребления, умысел на сбыт наркотических средств у него не доказан, в связи с чем его действия подлежат квалификации только по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств Бородинову Д.А. излишне вменено приобретение смеси, поскольку не установлено время, место и обстоятельства приобретения Бородиновым Д.А. и ФИО7 наркотических средств.

Считает, что суд первой инстанции нарушил положения ст. 274 УПК РФ, изменив установленный порядок исследования доказательств по делу: при допросе свидетеля ФИО12 были прослушаны фонограммы с его участием; в ходе прослушивания фонограмм, суд задавал вопросы Бородинову Д.А. и ФИО7 до их допроса и установления позиции по делу.

Полагает, что при назначении наказания суд не учел имеющиеся заболевания у Бородинова Д.А, его молодой возраст, то, что он не состоит на учетах в наркологическом и психиатрическом диспансерах, по месту службы и главой администрации характеризуется положительно, трудоустроен, осуществляет уход за престарелой бабушкой. Данные обстоятельства, по его мнению, должны быть признаны исключительными, позволяющими применить положения ст. 64 УК РФ при назначении наказания.

Просит судебные решения изменить, квалифицировать действия Бородинова Д.А. только по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор г. Щекино Тульской области ФИО13 указывает, что судебные решения являются законными и обоснованными, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих их отмену или изменение, не имеется. Просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы защитника-адвоката Бессонова О.М, возражений прокурора, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по настоящему уголовному делу не допущено.

Вина Бородинова Д.А. установлена и подтверждается совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно: частично показаниями Бородинова Д.А, согласно которым он является потребителем наркотических средств, которые приобретал через закладки, наркотик хранил в квартире ФИО7, с которой совместно проживал; оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, согласно которым имелась оперативная информация о причастности ФИО7 и Бородинова Д.А. к незаконному распространению наркотических средств на территории "адрес", а также, что они хранят по месту жительства наркотические средства. В ходе осмотра квартиры, в которой они проживали, были обнаружены наркотические средства "соль", конопля, трое электронных весов, рулон фольги; показаниями понятых ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах осмотра квартиры ФИО7; показаниями свидетеля ФИО12, согласно которым он приобретал наркотическое средство "соль" у ФИО7, изначально общался с ФИО1, который сообщал, что у них имеются наркотические средства, и говорил цену; оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей ФИО8, ФИО16, ФИО17, согласно которым им знакомы Бородинов Д.А. и ФИО7, которая помогала им в приобретении наркотических средств.

Каких-либо противоречий в показаниях указанных лиц, ставящих под сомнение их достоверность, не имеется. Оснований для оговора Бородинова Д.А. свидетелями судом не установлено.

Показания указанных лиц согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами: протоколами осмотра места происшествия, осмотра предметов (документов); заключением экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому представленное на экспертизу вещество, общей массой 55, 5 г, является смесью (препаратом), содержащим наркотическое средство - производное N-метилэфедрона: ?-пирролидинопентиофенон; представленное на исследование вещество массой 0, 95 г является смесью растительных частиц зеленого цвета и порошкообразного вещества белого цвета, содержащей наркотические средства: каннабис и ?-пирролидинопентиофенон, производный N-метилэфедрона; представленное на исследование вещество массой 3, 35 г в виде смеси растительных частиц коричневого, темно-коричневого цвета и порошкообразного вещества белого цвета, является смесью неидентифицированных частиц растительного происхождения и наркотического средства ?-пирролидинопентиофенон, производного N-метилэфедрона; а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Суд обоснованно положил в основу приговора вышеизложенные доказательства, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника при возбуждении уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона не допущено.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Приговор постановлен на основании допустимых и достоверных доказательствах.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Бородинова Д.А. в совершенных преступлениях, по делу отсутствуют.

Ставить под сомнение правильность оценки судом доказательств по делу оснований не имеется.

Судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные ходатайства, были рассмотрены в соответствии с требованиями закона, принятые решения судом мотивированы.

Квалификация действиям осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ судом дана верная.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в редакции от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" об умысле на сбыт наркотических средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

С учетом того, что в квартире по месту жительства Бородинова Д.А. и ФИО7 в ходе осмотра было обнаружено и изъято 55, 6 г смеси, содержащей наркотическое средство - производное N-метилэфедрона: ?-пирролидинопентиофенон, что является крупным размером, а также трое электронных весов, рулон фольги, данное обстоятельство суд правильно расценил как свидетельствующее об умысле Бородинова Д.А. на сбыт наркотического средства, в связи с чем, довод жалобы об отсутствии у осужденного такого, является необоснованным.

Судом установлено, что Бородиновым Д.А. были совершены все необходимые действия, направленные на покушение на сбыт указанного наркотического средства.

Оснований для исключения из квалификации действий Бородинова Д.А. диспозитивного признака ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконного приобретения наркотического средства без цели сбыта, вопреки доводам жалобы защитника, не имеется, так как Бородинов Д.А. по нему не осуждался.

Указание в жалобе на то, что при физико-химическом исследовании специалист ФИО18 не предупреждалась об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и ей не разъяснялись права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, не могут быть приняты во внимание, поскольку указанным лицом составлялась только справка об исследовании.

Вес наркотического средства установлен судом верно, на основании заключения судебно-химической экспертизы, оснований не доверять выводам которой не имеется.

При назначении и производстве экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ нарушений уголовно-процессуального закона допущено не было. Ее выводы обоснованно признаны судом достоверными и положены судом в основу приговора.

Вопреки доводам кассационной жалобы суд правомерно использовал в качестве доказательств по делу заключения проведенных по делу экспертиз, проверив их на предмет допустимости, достоверности и относимости, учитывая при этом полноту проведенных исследований и заключения экспертов, логичность и непротиворечивость проведенных исследований и сделанных выводов, взаимосвязь с другими доказательствами по делу; руководствовался при этом также положениями ч. 2 ст. 17 УПК РФ, согласно которой никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Предусмотренных ст. 70 УПК РФ оснований для отвода экспертов не имелось.

Не свидетельствуют о нарушении уголовно-процессуального закона, влекущего признание заключений проведенных по делу экспертиз недопустимыми доказательствами, также ссылки стороны защиты на то, что возможность ознакомиться с постановлениями следователя о назначении химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, о назначении фоноскопической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительной фоноскопической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, стороне защиты была предоставлена после их проведения. При этом осужденному и его защитнику была обеспечена возможность реализовать процессуальные права, предусмотренные п. 11 ч. 4 ст. 47, ст. 198 УПК РФ, в том числе заявить ходатайства о проведении дополнительных и повторных экспертиз, о постановке вопросов перед экспертами. Все ходатайства осужденного и его защитника следователем были рассмотрены, по ним приняты процессуальные решения. Таким образом, доводы жалоб о нарушении права осужденного на защиту в связи с несвоевременным ознакомлением с постановлениями о назначении экспертиз не могут явиться поводом к отмене приговора.

При этом судебная коллегия отмечает, что возможность ознакомиться с указанными выше документами, а также заявить ходатайства, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ, у осужденного и его защитника имелись при выполнении следователем требований ст. 217 УПК РФ, а также и в ходе судебного разбирательства.

Суд обоснованно оценивал результаты экспертных заключений в совокупности с другими фактическими данными, что позволило суду прийти к выводу о виновности осужденного.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип состязательности, согласно ст. 15 УПК РФ обеспечил сторонам равные права в предоставлении и исследовании доказательств, сторона защиты не была ограничена в возможности допрашивать свидетелей обвинения и предоставлять доказательства защиты.

При производстве осмотра места происшествия - квартиры, в которой проживал Бородинов Д.А, нарушений уголовно-процессуального закона не допущено.

Все требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции были выполнены.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора и апелляционного определения по указанным доводам жалобы.

Наказание Бородинову Д.А. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, наличия обстоятельств, смягчающих наказание, а именно: возраст, состояние здоровья престарелой бабушки осужденного, за которой он осуществлял уход, по ч. 2 ст. 228 УК РФ - признанные вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания Бородинову Д.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ судом соблюдены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, по ч. 2 ст. 228 УК РФ применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Все установленные на момент рассмотрения дела и заслуживающие внимания обстоятельства, данные о личности осужденного, в том числе указанные в кассационной жалобе защитника, были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. Оснований считать его несправедливым вследствие чрезмерной суровости, не имеется.

Вопреки доводам жалобы, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью осужденного, его поведением во время или после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судом не установлено, в связи с чем оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

Мотивируя вид и размер наказания, суд пришел к обоснованному выводу о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества без назначения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы и не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен Бородинову Д.А. верно, в соответствии со ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции, согласно ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе защитника доводам. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Поскольку существенных нарушений закона, повлиявших на исход дела, по уголовному делу в отношении Бородинова Д.А. не допущено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы защитника-адвоката Бессонова О.М. и отмены или изменения состоявшихся судебных решений не имеется.

Доводы жалобы, касающиеся незаконности судебных решений в отношении ФИО7 рассмотрению не подлежат, поскольку адвокат Бессонов О.М. не уполномочен на предоставление ее интересов в суде кассационной инстанции, ордер предоставленный адвокатом Бессоновым О.М, выдан ему только на защиту интересов осужденного Бородинова Д.А.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Щекинского районного суда Тульской области от 8 октября 2020 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 24 декабря 2020 года в отношении Бородинова Д.А. оставить без изменения, кассационную жалобу защитника-адвоката Бессонова О.М. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: