Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 20 июля 2021 г. по делу N 7У-7481/2021[77-2976/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Симаковой И.Н. и Курина Д.В.

при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Ефремова В.Ю, осужденного Иванова Т.А, адвоката Малявка Ж.Ф.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Иванова Т.А. и его адвоката Малявка Ж.Ф. на приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 11 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 27 февраля 2020 года в отношении

Иванова Тимофея Александровича, родившегося "данные изъяты", гражданина "данные изъяты", несудимого, осужденного по ч. 3 ст.30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу, с зачетом в него времени фактического задержания с 12 апреля 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Решен вопрос вещественных доказательств.

Апелляционным определением приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Н.И. об обстоятельствах дела, выступления осужденного Иванова Т.А. и адвоката Малявка Ж.Ф, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Ефремова В.Ю, полагавшего о законности судебных решений, судебная коллегия

установила:

Иванов Т.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства растительного происхождения - гашиш (анаша, смола каннабиса), массой 4, 3777 грамма, то есть в значительном размере, а также наркотического средства - марихуана, общей массой 34, 1861 грамма, то есть в значительном размере, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, 12 апреля 2019 года в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах, аналогичных по содержанию, адвокат Малявка Ж.Ф. и осужденный Иванов Т.А. не соглашаются с судебными решениями в части установления в действиях осужденного умысла на сбыт наркотических средств, просят переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

Указывают на отсутствие доказательств вступления осужденного в сговор на сбыт наркотических средств при установленных судом определенных обстоятельствах (размер наркотических средств, территория размещения наркотиков, распределение ролей, подтверждение получения выгоды от совершенных действий). Обращают внимание на то, что в обвинительном заключении указана одна дата приобретения осужденным наркотических средств, а в суде установлена другая. Место преступления определено произвольно, осмотр места происшествия проведен без участия осужденного.

Настаивают на том, что осужденный приобрел наркотическое средство 5 апреля 2019 года, семь суток хранил его у себя дома, намеревался хранить дальше для личного употребления, сбывать не собирался. Обнаруженные при осужденном свертки с наркотическим средством не были перемотаны скотчем, прикреплены к грузу или иным образом приготовлены к сбыту. Иванов Т.А. перед задержанием направлялся в гости к девушке с целью употребления наркотического средства. У сотрудников полиции отсутствовала информация об Иванове Т.А. как о лице, занимающемся распространением наркотических средств. Иванов Т.А. не пытался сделать закладку, сотрудникам полиции указал только на место, куда выбросил имеющийся при нем наркотик. Первоначальные показания осужденного о том, что он делал закладки в определенных местах, ничем не подтверждены, являются самооговором. В признательных показаниях Иванов Т.А. не указывал и не мог указать на конкретные места, по которым раскладывал закладки, поскольку на самом деле этого не делал. Наличие у осужденного электронных весов объяснятся тем, что он по профессии повар, они были нужны ему для работы по специальности, а не для взвешивания наркотических средств. Следов наркотиков на весах обнаружено не было. Вакууматор, о котором сообщали Иванов Т.А. и "данные изъяты" не обнаружен и не изъят. "данные изъяты" в ходе следствия давал показания в состоянии наркотического опьянения, его показания недостоверны, противоречивы и построены на предположениях. Доводы Иванова Т.А. о том, что свой сотовый телефон с 26 марта по 10 апреля 2019 года он сдавал в ломбард, не опровергнуты. Детализация денежных средств по банковской карте осужденного не указывает на то, что он занимался сбытом наркотических средств и получал от этого доход. Ответ "Киви Банка" не имеет отношение к периоду преступления. Программой "Vipole" осужденный пользовался для приобретения наркотического средства для личного употребления.

Обращают внимание на то, что приговор не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, первые пять листов приговора являются копией обвинительного заключения за исключением даты вступления осужденного в предварительный сговор и даты приобретения наркотиков.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Кабанькова О.С, находя ее доводы необоснованными, просит оставить их без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по доводам кассационных жалоб судом не допущено.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению с исключением ссылок суда на постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (т. 1 л.д. 170, т. 2 л.д. 28-29, 34, 230), поскольку они в нарушение ч. 3 ст. 240 УПК РФ в ходе судебного заседания судом первой инстанции не исследовались, что следует не только из протокола, имеющегося в деле, но и из аудиопротокола судебного заседания.

Исключение из приговора указанных постановлений не устраняет имеющейся совокупности доказательств виновности осужденного, поскольку материалы дела содержат иные неопровержимые доказательства, исследованные и проверенные судом по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ, с учетом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. При этом суд дал правильную и подробную оценку всем доказательствам, представленным как стороной обвинения, так и стороной защиты, привел убедительные мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Вопреки доводам жалоб суд не указывал на то, что при задержании осужденный пытался сделать закладку с наркотическим средством. Вместе с тем совокупность имеющихся доказательств указывает на то, что действия осужденного были направлены на сбыт наркотического средства.

О характере таких действий осужденного свидетельствуют его признательные показания, данные им 13 апреля 2019 года в качестве подозреваемого и обвиняемого; показания "данные изъяты" в ходе предварительного следствия; сведения, обнаруженные в телефоне осужденного, указывающие на ведение им переписки, касающейся распространения наркотических средств.

В этих показаниях Иванов Т.А. указывал на то, что приобрел партию наркотиков, разложил их по закладкам, с той же целью сбыта приобрел очередную партию, изъятую сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия и в ходе обыска в жилище. В ходе осмотра места происшествия 13 апреля 2019 года осужденный в присутствии защитника также указывал на то, что приобретал наркотические средства с целью сбыта.

Указанные показания обоснованно признаны судом достоверными, поскольку именно они, в отличие от показаний в судебном заседании, подтверждены совокупностью иных доказательств, в числе которых показания свидетеля "данные изъяты" данные в ходе предварительного расследования, из которых следует, что осужденный лично рассказывал о том, что занимается сбытом наркотических средств, при нем же он расфасовывал наркотическое средство в отдельные упаковки, то есть готовил их к сбыту.

Нахождение указанного свидетеля в состоянии наркотического опьянения в день допроса 13 апреля 2019 года не является основанием для признания протокола недопустимым доказательством, поскольку юридически значимые обстоятельства изложены им последовательно, подтверждены при допросе 24 июня 2019 года. Доводы жалоб о невозможности свидетеля понимать суть данных им показаний при допросе являются голословными.

Показания свидетеля "данные изъяты" подтверждены сведениями, содержащимися в телефоне осужденного, изъятом в ходе обыска, где в программе "Vipole" имелась переписка между ним и неустановленным лицом. В ней осужденный сообщал о том, что какие-то закладки сделал, а какие-то не успел из-за позднего времени суток, что могло отразиться на качестве фото, обещал указать локацию, напоминал о том, что устраивался на работу в качестве закладчика на натуральные, а не химические наркотические средства.

Содержание переписки, представленной в материалы дела, опровергает доводы адвоката о том, что осужденный пользовался программой "Vipole" исключительно в целях приобретения наркотического средства для личного употребления.

Доводы жалоб о том, что осужденный сдал свой телефон Honor 8 в ломбард по 10 апреля 2019 года, не подтверждаются материалами дела. Текст переписки осужденного в вышеуказанной программе свидетельствует о том, что она велась до 12 апреля 2019 года одним и тем же лицом, осведомленным о предмете общения. Именно этот телефон с указанной перепиской изъят в ходе обыска, принадлежность его себе осужденный никогда не отрицал.

Экспертиза на предмет наличия на изъятых в ходе обыска электронных весах следовых количеств наркотического средства не проводилась.

В ходе судебного заседания осужденный указывал на то, что он взвешивал на электронных весах наркотическое средство, но делал это с целью дальнейшего личного употребления наркотиков.

Свидетелю "данные изъяты" осужденный рассказывал о том, что использовал для расфасовки электронные весы и вакууматор, сам "данные изъяты" являлся очевидцем того, как при нем осужденный расфасовал наркотические средства в десять пакетиков.

Учитывая изложенное, ссылка в жалобах на профессиональную деятельность осужденного, в связи с осуществлением которой он использовал электронные весы, неприемлема. Наличие у осужденного электронных весов, при прочих равных обстоятельствах, указывает на использование их в целях расфасовки наркотических средств, предназначенных для незаконного сбыта.

Отсутствие вакууматора не может служить достаточным основанием для сомнений в показаниях осужденного и свидетеля "данные изъяты" о том, что он использовал его в качестве вспомогательного предмета для расфасовки наркотических средств, так же как и весы.

Получение Ивановым Т.А. от незаконной деятельности дохода, указывающего на то, что он действовал из корыстных побуждений, подтверждается перепиской в программе "Vipole".

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного не проводились, однако, согласно показаниям сотрудника полиции "данные изъяты" у них имелась информация об осужденном как о лице, занимающемся незаконным сбытом наркотических средств, что, вопреки доводам жалоб, нашло свое подтверждение.

Предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств между Ивановым Т.А. и неустановленным лицом, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, нашел свое подтверждение в судебном заседании и выразился в предварительной договоренности, распределении ролей в совершаемом преступлении, совместных согласованных действиях каждого участника, направленных на достижение единого результата. При этом неустановленное лицо помещало наркотические средства в тайник для передачи Иванову Т.А, сообщало последнему, а Иванов Т.А, в свою очередь, расфасовывал наркотические средства на более мелкие партии для размещения их в тайники-закладки с целью дальнейшего сбыта.

Сам осужденный с приобретателями наркотических средств не взаимодействовал, координаты оборудованных им тайников он должен был передавать не установленному в ходе следствия соучастнику. Сбыт наркотических средств при таких обстоятельствах был возможен при взаимодействии осужденного и неустановленного лица, то есть при наличии предварительного сговора на совершение преступления.

Поскольку действия, направленные на сбыт наркотических средств, то есть на выполнение объективной стороны преступления, Иванов Т.А. совершал, договорившись с другим лицом об использовании информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", осужденный и неустановленное лицо работали на платформе Интернет-магазина, суд правильно расценил это обстоятельство как квалифицирующий признак незаконного сбыта наркотических средств.

Таким образом, правовая оценка действий Иванова Т.А. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

Уголовное дело рассмотрено по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, в отсутствие нарушений требований ст.ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон.

Вопреки доводам кассационных жалоб описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Дата совершения преступления установлена в ходе судебного следствия с учетом исследованных доказательств, в том числе информации, содержащейся в изъятом сотовом телефоне, принадлежащем Иванову Т.А. Право на защиту этим не нарушено.

Места приобретения осужденным наркотических средств определены на основании показаний Иванова Т.А, применения сотрудниками полиции приложений "Гугл карты". Осмотр места происшествия проводился 13 апреля 2019 года с участием осужденного, в дальнейшем без него по ранее установленным с его участием координатам с целью уточнения адреса.

При назначении Иванову Т.А. наказания суд выполнил требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, влияние наказания на его исправление и условия жизни семьи, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствие отягчающих.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных судом, не установлено.

По своему виду и сроку назначенное Иванову Т.А. наказание полностью отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно тяжести содеянного, данным о его личности и изменению не подлежит.

Вид исправительного учреждения определен правильно.

Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает положениям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 11 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 27 февраля 2020 года в отношении Иванова Тимофея Александровича изменить:

исключить ссылку на постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (т. 1 л.д. 170, т. 2 л.д. 28-29, 34, 230) как на доказательство виновности.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи