Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 27 августа 2021 г. по делу N 7У-8108/2021[77-3380/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Макарняевой О.Ф, судей Янковской О.Н. и Галимовой Н.Р.

при секретаре Мингалиевой Р.Р.

с участием прокурора Кузьминой О.В, осужденных Акулова Е.И. и Орлова В.Д, принявших участие посредством использования систем видеоконференц-связи, их защитников-адвокатов Кузьмичева К.Н. и Шестопалова М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Акулова Е.И, защитника-адвоката Шестопалова М.А. в интересах Орлова В.Д. на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбург от 25 декабря 2019 г. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 03 марта 2020 г, по которым

АКУЛОВ Егор Игоревич, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден за два преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 9 лет за каждое, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий изменена на заключение под в зале суда.

Срок наказания исчислен с 25 декабря 2019 г.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 28 января 2019 г. по 26 марта 2019 г, с 25 декабря 2019 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы;

время нахождения под домашним арестом с 27 марта 2019 г. по 22 мая 2019 г. - из расчета два дня домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ОРЛОВ Вадим Дмитриевич, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден за два преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 9 лет за каждое, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде запрета определенных действий изменена на заключение под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с 25 декабря 2019 г.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 28 января 2019 г. по 26 марта 2019 г. и с 25 декабря 2019 г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы;

время нахождения под домашним арестом с 27 марта 2019 г. по 22 мая 2019 г. - из расчета два дня домашнего ареста за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор изменен: срок к отбытию наказания Орлову В.Д. и Акулову Е.И. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 3 марта 2020 г.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Макарняевой О.Ф, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, возражений, выслушав выступления осужденных Акулова Е.И. и Орлова В.Д, их защитников- адвокатов Кузьмичева К.Н. и Шестопалова М.А. соответственно, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Кузьминой О.В. об оставлении судебных решений без изменения, кассационных жалоб - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Орлов В.Д. и Акулов Е.И. признаны виновными и осуждены за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных организованной группой, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в особо крупном размере в период с 21 по 28 января 2019 г.

- а-PVP производного N-метилэфедрона массой не менее 273, 18 г, мефедрона массой 5, 97 г, - мефедрона массой 501, 4 г, а также за незаконные приобретение и хранении без цели сбыта наркотического средства гашиша массой 3, 63 г, совершенном в значительном размере.

Преступления совершены на территории Челябинской, Тюменской, Курганской и Свердловской областей при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационных жалобах:

- осужденный Акулов Е.И. просит об отмене судебных решений с направлением уголовного дела на новое рассмотрение. Полагая, что действия с наркотическими средствами, предназначенными для сбыта, необоснованно квалифицированы как два преступления, они подлежат квалификации как единое, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, поскольку приобретались для единой цели - получения денежных средств и погашения долгов, получены из одного источника - неустановленного следствием лица и должны были быть переданы тому же лицу, совершены однотипно - путем фасовки при отсутствии доказательств подыскания приобретателей на каждый сверток наркотических средств.

Не соглашаясь с квалифицирующим признаком совершения преступлений организованной группой, осужденный сослался на сговор только с Орловым В.Д, на свою неосведомленность о его планах, на поступление денежных средств за незаконную деятельность только единожды, что исключает критерий устойчивости организованной группы.

Не представлено объективных доказательств в подтверждение сбыта наркотических средств путем использования Интернета, в связи с чем осуждение по квалифицирующему признаку с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") является излишним.

В подтверждение добровольного отказа от незаконного сбыта а-PVP производного N-метилэфедрона массой не менее 273, 18 г и мефедрона массой 5, 97 г, обнаруженных в гараже, осужденный указал на не достигнутую цель сбыта, добровольность выдачи из тайника ключей от гаража, отсутствие у сотрудников полиции предварительной информации о гараже, отсутствие в решении апелляционной инстанции ответов на доводы о применении ст. 31 УК РФ.

По мнению осужденного, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ в приговоре не приведены доказательства виновности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с чем наказание за это преступление подлежит исключению из приговора; назначая наказание, суд неправильно не признал смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, при наличии совокупности смягчающих наказание обстоятельств, соблюдении меры пресечения необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ; при значительно меньшей степени участия в преступлениях назначен почти максимальный размер наказания; при назначении наказания по совокупности, определяемой ч. 2 ст. 69 УК РФ, не приведены мотивы применения принципа частичного сложения, а не поглощения более строгим наказанием менее строгого.

Адвокат Шестопалов М.А. в защиту интересов осужденного Орлова В.Д. просит об изменении приговора и отмене апелляционного определения. Оспаривая признак совершения преступлений организованной группой, обратил внимание на то, что не доказан факт устойчивости, не установлены другие соучастники, личность организатора, его влияние и руководство на подзащитного, который самостоятельно определял количество и время приобретения им наркотических средств для их последующей фасовки.

По мнению адвоката, из судебных решений подлежат исключению действия с обнаруженными в гараже наркотическими средствами а-PVP производным N-метилэфедрона массой не менее 273, 18 г и мефедроном массой 5, 97 г, в связи с добровольным отказом от совершения преступления, о котором, как полагает адвокат, свидетельствует отсутствие у сотрудников полиции информации об этих наркотических средствах и добровольное сообщения о них Орловым В.Д. при наличии у него возможности бесконечно долгого их хранения, что апелляционной инстанцией подменено понятием добровольной выдачи.

По делу, кроме того, принесены письменные возражения, в которых исполняющий обязанности прокурора Верх-Исетского района г. Екатеринбург Перов Р.А. изложил мотивы несогласия с кассационными жалобами, просил оставить их без удовлетворения, приговор и апелляционное определение - без изменения,.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушений, подпадающих под указанные выше критерии, по настоящему делу не допущено.

Дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, имеющие существенное значение для разрешения вопросов о виновности, квалификации содеянного и назначения уголовного наказания, установлены и описаны в приговоре, который по своему содержанию соответствует требованиям ст.ст. 297, 307-309 УПК РФ и не содержит неясностей и противоречий в выводах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Акулова Е.И. и Орлова В.Д. и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в его пользу.

В обоснование выводов о виновности осужденных в незаконных приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта в приговоре приведены, в частности, протокол личного досмотра Акулова Е.И, в ходе которого у него из кармана куртки изъят сверток с веществом, которое по заключению экспертизы является гашишем в размере, превысившем 2 г и отнесенным уголовным законом к значительному; протокол осмотра телефонов осужденных с содержащимися в них сообщениями друг другу и достигнутой предварительной договоренностью о совместном приобретении для личного потребления гашиша, его массе; показаниями осужденных в суде об обстоятельствах, при которых они совместно приобрели и хранили данное наркотическое средство с целью личного употребления.

Выводы о покушении осужденных на незаконный сбыт наркотических средств в приговоре обоснованы их собственными показаниями об обстоятельствах, при которых Орлов В.Д. договорился с "оператором" Интернет-магазина по продаже наркотических средств о своем участии в этом. Впоследствии Акулов Е.И. согласился с предложением Орлова В.Д. распространять наркотические средства для получения материальной выгоды, для чего в арендованном гараже Акулов Е.И. фасовал крупные партии наркотических средств на более мелкие, упаковывал в пакеты, которые в тайниках размещал Орлов В.Д, за что получал оплату, которую переводил со своей банковской карты на карту Акулова Е.И.; после совместного получения очередной крупной партии наркотических средств были задержаны сотрудниками полиции и сообщили им адрес гаража с наркотическими средствами из другой, ранее полученной партии; показаниями сотрудников полиции "данные изъяты" понятых "данные изъяты" об обстоятельствах задержания осужденных и изъятия у них наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", "обследование помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств", другими доказательствами, достоверность которых в кассационных жалобах не оспаривается.

Доводы кассационной жалобы адвоката о самостоятельности Орлова В.Д. в действиях с наркотическими средствами опровергаются показаниями самого осужденного о том, что для работы в Интернет- магазине по незаконному сбыту наркотических средств им был внесен залог в виде довольно значительной денежной суммы, которая гарантировала соблюдение осужденным определенных условий; протоколом осмотра сотовых телефонов осужденных, имевших выходы в Интернет с перепиской Орлова В.Д, из которой следует, что он действовал по указаниям "оператора", сообщавшего местонахождение крупных партий наркотических средств, сроки, территории Свердловской, Тюменской, Курганской и Челябинской областей в которых они подлежали размещению, о расчете оплаты этой деятельности и требовал подтверждения ее фактического осуществления и отчета по остаткам наркотических средств. Из электронной переписки Орлова В.Д. с Акуловым Е.И. видна осведомленность последнего о датах поставок крупных партий наркотических средств, их видах и количестве, сроках производства фасовки и размещения наркотических средств по городам, о необходимости подсчета остатков.

Эти и другие указанные в приговоре доказательства исследованы в судебном заседании, судом проверены и оценены по правилам ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Правила проверки и оценки доказательств судом не нарушены.

Действия Орлова В.Д. и Акулова Е.И. правильно квалифицированы в соответствии с фактически установленными обстоятельствами и в зависимости от стадии реализации преступных намерений. Оснований для иной юридической оценки, предложенной в жалобе Акуловым Е.И, как единого продолжаемого преступления, не имеется. Из установленных и изложенных в приговоре фактических обстоятельств следует, что умыслом осужденных в каждом конкретном случае охватывался сбыт определенного количества наркотического средства разным лицам. Из показаний Орлова В.Д. и Акулова Е.И. не усматривается, что все наркотические средства предназначались для одного потребителя. Таким образом, обстоятельства совершения действий, направленных на незаконный сбыт, различны и образуют самостоятельные преступления.

Приведенные в приговоре доказательства также опровергают доводы жалоб о недоказанности квалифицирующего признака совершения покушений на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой. Так, состав преступной группы оставался достаточно стабильным, как и непосредственный объект преступных посягательств, их метод и способ, а также способы конспирации. Действия каждого из участников преступной группы отличались, поскольку каждый выполнял функцию, заранее отведенную ему по согласованию с другими участниками совместного преступления. Каждый из осужденных непосредственно своими действиями выполнял часть объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств и осознавал, что действует совместно с другими соисполнителями, его действия являются необходимым условием для совершения действий другими соучастниками, предвидел наступление преступного результата и желал его наступления. Незаконный сбыт наркотических средств представлял собой заранее определенный осужденными способ обогатиться. Признак устойчивости организованной группы, кроме вышеизложенного, подтверждается наличием лидера, неустановленного лица, и связанными с этим внутригрупповыми нормами поведения, которые не предполагали самостоятельности Орлова В.Д. и Акулова Е.И. в выборе вида наркотических средств, сроков и региона их сбыта, размеров, конечных приобретателей и оплаты.

Изложенное указывает на повышенную степень согласованности действий осужденных, по сравнению с деятельностью группы лиц по предварительному сговору, достигнутую более тщательной подготовкой и сплоченностью. По показаниям осужденного Орлова В.Д. имел стабильные связь и общение с "оператором", был уведомлен о переменах им аккаунтов; сам занимался деятельностью по сбыту наркотических средств с марта 2018 г, а совместно с Акуловым Е.И. - с ноября 2018 г. под руководством того же "оператора", что свидетельствует о существовании организованной группы на протяжении определенного времени в стабильном составе при дружеских связях Акулова Е.И. и Орлова В.Д. Ими совершено не одно преступление, которые являлись особо тяжкими, что обнаруживает и цель создания преступной группы.

Организованной группе осужденных присущ и признак профессионализма, поскольку они, будучи сами потребителями наркотических средств, были осведомлены об особенностях незаконного оборота этих средств и действовали таким образом, чтобы максимально эффективно выполнить преступный умысел и предотвратить нежелательные последствия.

При таких данных следует признать, что группа осужденных отвечала всем признакам организованной. Этих выводов не опровергает отсутствие личного знакомства всех участников преступной группы, неполная осведомленность об их планах. Напротив, эти обстоятельства подтверждают конспирацию, слаженность в действиях и узкую преступную специализацию соучастников, что, в свою очередь, свидетельствует о тщательной подготовке.

Квалифицирующий признак "использования электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)" нашел свое подтверждение. Руководитель организованной группы создал Интернет-магазин для получения заказов от приобретателей наркотических средств. "Оператор" организованной группы через сеть Интернет вел переписку с приобретателями наркотических средств, осуществляя таким образом их сбыт посредством координации деятельности других участников организованной группы, оборудовавших тайники с заложенными в них наркотическими средствами, то есть осуществлявших сбыт наркотических средств посредством использования Интернет программ (Интернет магазинов), созданных исключительно для сбыта наркотических средств бесконтактным способом, выполняя таким образом объективную сторону состава преступления, то есть сбыта наркотических средств. Действия, направленные на сбыт наркотических средств, осужденные совершали при договоренности с "оператором" об использовании информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть Интернет, о чем поясняли в суде.

Мотивы, по которым судами предыдущих инстанций отвергнуты доводы жалоб о добровольном отказе от совершения преступления, соответствуют уголовно-процессуальному закону и основаны на материалах уголовного дела, согласно которым добровольное предоставление осужденными органам следствия информации, в том числе ранее неизвестной о конкретном адресе гаража с наркотическими средствами, которая имела значение для пресечения сбыта наркотического средства, обоснованно расценено судом как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а не как добровольный отказ от преступления.

Добровольный отказ означает прекращение лицом приготовления к преступлению либо прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления. При этом отказ от доведения преступления до конца должен быть добровольным и окончательным, когда лицо осознает возможность доведения преступления до конца и, несмотря на это, прекращает начатое преступление осознанно, без какого-либо принуждения, по своей воле.

Сообщение осужденными сотрудникам полиции вышеназванной информации о гараже после их задержания не является добровольным отказом от преступления и не влечет освобождение от уголовной ответственности на основании ст. 31 УК РФ.

Наказание Орлову В.Д. и Акулову Е.И. назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, обстоятельств их совершения, данных о личности виновных и совокупности смягчающих обстоятельств, в том числе указанных в кассационных жалобах, отсутствия отягчающих обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Смягчающие наказание обстоятельства установлены в приговоре и учтены в достаточной степени при определении вида и размера наказания, в соответствии с которыми применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ еще и ч.3 ст. 66 УК РФ. Назначенное наказание не выходит за пределы, предписанные этими нормами закона.

Обстоятельств, подлежащих обязательному учету в качестве смягчающих, но не признанных судом таковыми, по делу не имеется. Факт соблюдения Акуловым Е.И. меры пресечения не свидетельствует о необходимости признания этого обстоятельства смягчающим наказание.

Оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15, УК РФ, а также данных, свидетельствующих о возможности исправления осужденноых без реального отбывания лишения свободы, суд обоснованно не усмотрел.

Наличие по делу смягчающих обстоятельств не является безусловным основанием для применения положений ст. 64 УК РФ, поскольку указанный вопрос разрешается с учетом всех обстоятельств по делу, что и было сделано судом. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, судом не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Примененный судом при назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ принцип частичного сложения наказаний, а не поглощения более строгим наказанием менее строгого отвечает требованиям законности и справедливости, учитывая все обстоятельства дела и то, что два, входящих в совокупность преступления, имеют примерно одинаковую степень общественной опасности.

Вид исправительного учреждения Орлову В.Д. и Акулову Е.И. назначен правильно.

Суд апелляционной инстанции проверил все изложенные в апелляционных жалобах стороны защиты доводы, дал им надлежащую оценку с приведением мотивов, по которым признал их несостоятельными и обосновал изменение приговора по другим основаниям. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.13-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбург от 25 декабря 2019 г. и апелляционное определение Свердловского областного суда от 03 марта 2020 г. в отношении ОРЛОВА Вадима Дмитриевича и АКУЛОВА Егора Игоревича оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого Акулова Е.И, адвоката Шестопалова М.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи