Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 01 сентября 2021 г. по делу N 7У-9369/2021[77-3630/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Курина Д.В, Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Антроповой А.В.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденной Магзимовой М.Ж, адвоката Комаровой О.Н, представителя потерпевшего - адвоката Гаргат О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Комаровой О.Н. в защиту осужденной Магзимовой М.Ж. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 21 декабря 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 9 апреля 2021 года, в соответствии с которыми

М А Г З И М О В А Максат Женишовна, родившаяся "данные изъяты", гражданка "данные изъяты", несудимая, осуждена по ч. 4 ст. 160 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Магзимова М.Ж. взята под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; в срок лишения свободы зачтено время содержания Магзимовой М.Ж. под стражей с 21 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданский иск потерпевшего удовлетворен частично: постановлено о взыскании с Магзимовой М.Ж. в пользу "данные изъяты" 1 127 991 руб. 70 коп. и процессуальные издержки в размере 40 000 руб.

В апелляционном порядке приговор изменен: определено о взыскании в пользу "данные изъяты" процессуальных издержек за оплату услуг представителя потерпевшего в размере 40 000 руб. за счет средств федерального бюджета РФ. С Магзимовой М.Ж. взыскано в доход федерального бюджета РФ процессуальные издержки в размере 40 000 руб.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления адвоката Комаровой О.Н. и осужденной Магзимовой М.Ж, поддержавших доводы кассационной жалобы, адвоката Гаргат О.В. об отсутствии оснований для их удовлетворения, прокурора Дарьенко Л.Ю. о необходимости отмены апелляционного определения в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Магзимова М.Ж. признана виновной в том, что в период времени с 27 декабря 2019 года по 14 марта 2020 года присвоила, то есть похитила, вверенные ей денежные средства "данные изъяты" на общую сумму 1 127 991 руб, в особо крупном размере.

В кассационной жалобе адвокат Комарова О.Н. просит об отмене судебных решений и возвращении уголовного дела прокурору в связи с тем, что Магзимовой М.Ж. следователем фактически не была вручена копия обвинительного заключения, а приобщенная к делу расписка о его получении получена обманным путем. Помимо того, указывает на формальное рассмотрение уголовного дела, поверхностное исследование доказательств и игнорирование позиции защиты.

Обращает внимание на то, что Магзимова М.Ж. также является и гражданкой Российской Федерации, что не нашло отражения в приговоре, вину в присвоении денежных средств всегда признавала в том объеме, в каком, действительно, их похитила, примерно 180 000 рублей, то есть в полном объеме, а установленный приговором материальный ущерб является завышенным и не основан на материалах дела. Представленный табель рабочего времени Магзимовой М.Ж. не соответствует действительности. Показания потерпевшего и главного бухгалтера в части суммы ущерба непоследовательны, само заявление о хищении подано в полицию через продолжительное время после обнаружения хищения. Показания потерпевшего относительно сверки с банком не конкретны.

Не согласна с оценкой доказательств, большинство из которых добыты с нарушением закона. Бумажные носители информации, представленные потерпевшим и его главным бухгалтером, в том числе используемый кассирами журнал - блокнот, не являются первичными бухгалтерскими документами, а если и являются, то не содержат подписи Магзимовой М.Ж, что влечет их юридическую несостоятельность. Результаты инвентаризации кассы также недействительны, необходимой судебно-экономической бухгалтерской экспертизы не проведено. При принятии Магзимовой М.Ж. на работу инвентаризации не проводилось, 18 марта 2020 года на основании приказа "данные изъяты" проведена только проверка денежных средств в кассе, иные материальные ценности не инвентаризовались либо инвентаризовались незаконно. Свидетель "данные изъяты" заинтересованное лицо по уголовному делу, однако она была назначена членом инвентаризационной комиссии, но в проведении инвентаризации участия не принимала; свидетель "данные изъяты" супруга потерпевшего, также заинтересованное лицо, поскольку ведет с ним общий бюджет, однако она не работник "данные изъяты" и не могла принимать участие в проверке кассы. Главный бухгалтер "данные изъяты" тоже заинтересованное лицо и не могла проводить инвентаризацию. У "данные изъяты" и Магзимовой М.Ж. не взяты расписки, согласно которым все денежные средства, приходные и расходные документы представлены в бухгалтерию, в акте инвентаризации нет подписей Магзимовой М.Ж. об отсутствии у нее претензий к членам комиссии и об ознакомлении с данным актом и при отсутствии ее подписей предъявление к ней материальных претензий невозможно. Суммы в акте инвентаризации установлены необъективно, так как возможно на складе магазина находились нереализованные товары.

Товарные чеки оформлены ненадлежащим образом, во многих отсутствует обязательное содержание (подписи продавцов, расшифровки подписей, печать организации), чека от 21 февраля 2020 года на сумму 170 154 рубля в деле не имеется, на ряде чеков стоят подписи, выполненные не Магзимовой М.Ж, к некоторым чекам не приложены дубликаты кассовых чеков, также есть чеки, оформленные "данные изъяты" Обращает внимание, что доступ в кассу, помимо кассиров, имел и потерпевший, а ключ от кассы находился в общем зале и при необходимости любой человек мог зайти в помещение кассы; кроме того, помещение кассы не имеет закрытого потолка, что позволяет при желании проникнуть в кассу сверху. При таких обстоятельствах не исключено, что терминальные чеки, хранящиеся в кассе, были изъяты заинтересованными лицами с целью увеличения ущерба. Потерпевший "данные изъяты" испытывает неприязнь к Магзимовой М.Ж, имеет обязательства перед банками, что и может являться причиной оговора осужденной. К его показаниям необходимо отнестись критически, так как они ложны, что подтверждается заключением соглашения с адвокатом при его тяжелом материальном положении в целях сокрытия лжи, фактическим поведением после выявления признаков хищения, отказе следствию и суду в предоставлении информации, пользование программой под учетной записью осужденной, перечислением клиентами денежных средств за купленный товар непосредственно на его личный счет, передачей лично ему доставщиком наличности после оформления сделок, удержанием до настоящего времени трудовой книжки Магзимовой М.Ж. под условием возмещения ущерба. Находит необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты о запросе официальных документальных отчетных выписок из налоговой инспекции и ПАО Сбербанк, на основании которых можно уточнить размер ущерба для правильного разрешения дела.

В письменных возражениях на кассационную жалобу прокурор указывает на отсутствие оснований для ее удовлетворения, законность и обоснованность состоявшихся по уголовному делу решений.

В письменных возражениях на жалобу, поступивших в суд кассационной инстанции 18 августа 2021 года, представитель потерпевшего - адвокат Гаргат О.В. просит в удовлетворении жалобы отказать, указывая на полную проверку судом всех доказательств по уголовному делу, совокупность которых свидетельствует о виновности Магзимовой М.Ж.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра судебных решений являются лишь нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу установлены.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона относятся такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения.

В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 55 от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре" суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Принимая решение о виновности осужденной Магзимовой М.Ж. в совершении инкриминированного ей преступления, суд первой инстанции сослался в приговоре на доказательство виновности осужденной, а именно на товарные чеки за период времени с 27 декабря 2019 года по 14 марта 2020 года, согласно которым установлены 46 проведенных Магзимовой М.Ж. сделок обмена товара, реализуемого магазином потерпевшего "данные изъяты" на наличные денежные средства покупателей, всего на общую сумму 1 127 991 рубль 70 коп. (т. 2 л.д. 11-57).

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания (с учетом приобщенной к материалам дела аудиозаписи судебного заседания) указанное доказательство не оглашалось судом и, соответственно, не было исследовано в суде первой инстанции.

Апелляционные жалобы стороны защиты содержали доводы о несогласии с размером установленного приговором ущерба, также оспаривалось содержание и оформление вышеуказанных товарных чеков. Отвечая на данные доводы, суд апелляционной инстанции указал, что размер ущерба установлен на основании совокупности исследованных доказательств, среди которых находятся и товарные чеки, не уделив при этом должного внимания требованиям ст. 240 УПК РФ.

В связи с тем, что доводы апелляционных жалоб осужденной Магзимовой М.Ж. и ее защитников должным образом не проверены, и с учетом того, что оценка достаточности доказательств по делу связана с вопросом установления фактических обстоятельств дела, судебная коллегия приходит к выводу о невозможности устранения выявленного нарушения закона при кассационном производстве по уголовному делу.

С учетом полномочий суда апелляционной инстанции устранение данного нарушения возможно при пересмотре уголовного дела в апелляционном порядке, в связи с чем апелляционное определение подлежит отмене с передачей уголовного дела в суд апелляционной инстанции на новое судебное разбирательство для повторной проверки всех поступивших суду доводов.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 9 апреля 2021 года в отношении МАГЗИМОВОЙ Максат Женишовны отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи