Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 августа 2021 г. по делу N 7У-7721/2021[77-3286/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Башкова А.В, судей Субботина А.А. и Поспелова Д.Г, при секретаре Корнилове И.В, с участием прокурора Масалимова Р.Р, осужденного Даниеляна А.О, защитника - адвоката Кузьмичева К.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Даниеляна А.О. на приговор Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 16 сентября 2020 года и апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 23 ноября 2020 года, в отношении

Даниеляна Арама Овсеповича, родившегося "данные изъяты" года, судимого:

-20 августа 2019 года Новочеркасским городским судом Ростовской области по ч.2 ст. 159 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, постановлением Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 24 января 2020 года неотбытое наказание заменено на 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии поселении, заключенного под стражу 18 марта 2020 года, постановлением Верхнеуральского районного суда Челябинской области от 29 мая 2020 года переведенного из колонии - поселения в исправительную колонию общего режима, осужденного по ч. 2 ст.159 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено наказание неотбытое по приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области 20 августа 2019 года, окончательно назначено 1 год 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 16 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Апелляционным постановлением Челябинского областного суда от 23 ноября 2020 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления защитника - адвоката Кузьмичева К.Н. и осужденного Даниеляна А.О, мнение прокурора Масалимова Р.Р, судебная коллегия

установила:

Даниелян А.О. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение имущества "данные изъяты" путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено с 5 февраля 2020 года по 10 марта 2020 года в г. Магнитогорске Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный Даниелян А.О. в кассационной жалобе, просит судебные решения изменить в части зачета ему срока содержания под стражей в срок отбывания наказания. Указывает, что 18 марта 2020 года был взят под стражу в связи с заменой исправительных работ на лишение свободы, содержался в следственном изоляторе в ходе предварительного расследования и судебного производства по уголовному делу до рассмотрения дела судом апелляционной инстанции 23 ноября 2020 года. В дальнейшем был этапирован из одного следственного изолятора - в другой в связи с обвинением в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 159 УК РФ. 15 января 2021 года ему было назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года. Осужденный полагает, что срок его содержания под стражей с 18 марта 2020 года до 23 ноября 2020 года подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Челябинской области Трошкин И.Ю. полагает приговор и апелляционное постановление законными и обоснованными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении установленных приговором преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Допустимость и достоверность приведенных в приговоре доказательств, положенных в основу обвинения, не вызывает сомнений, их оценка произведена в полном соответствии с требованиями ст. ст. 17 и 88 УПК РФ.

Так, суд правильно в основу приговора положил показания осужденного Даниеляна А.О, данные им в ходе предварительного следствия и подтвержденные им в судебном заседании, который виновным себя признал полностью, показал, каким образом и при каких обстоятельствах, путем обмана и злоупотребления доверием, похитил у потерпевшей "данные изъяты" денежные средства в размере 69 800 рублей, потерпевшей "данные изъяты" и свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах совершенного преступления.

Вышеперечисленные доказательства согласуются с исследованными письменными материалами дела: заявлением потерпевшей в полицию о хищении денежных средств, протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого были изъяты следы рук, коробки синего и красного цветов, папка с проектом кредитного договора, папка из полимерного материала с листами бумаги, очки для виртуальных игр, смятый лист бумаги, сумка, протоколом осмотра изъятых веществ, заключением эксперта N238-2020 от 14 марта 2020 года, из которого следует, что изъятые следы рук, пригодны для идентификации личности, заключением эксперта N515-20 от 6 мая 2020 года, согласно которому следы рук, оставлены указательным и большими пальцами правой руки Даниеляна А.О.

Оснований для изменения или отмены приговора по существу представленных доказательств, выводов о виновности, судебная коллегия не усматривает.

Однако приговор и апелляционное постановление подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ, приговор может быть основан только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Как видно из приговора, при приведении доказательств, обосновывающих виновность осужденного в совершении преступления, суд сослался на явки с повинной Даниеляна А.О, содержащиеся в т.1 на л.д. 56, 93, 108 (т. 2 л.д. 118).

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания от 11 сентября 2020 года, а также аудиозаписи судебного заседания, указанные явки с повинной Даниеляна А.О. в ходе судебного разбирательства не исследовалась (т.2 л.д.105), потому суд не мог ссылаться в приговоре на них в качестве доказательства виновности осужденного.

Судом апелляционной инстанции указанное нарушение не устранено.

При таких обстоятельствах на основании ст. 401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона из приговора и апелляционного постановления подлежит исключению указание на учет явок с повинной Даниеляна А.О, содержащиеся в т.1 на л.д. 56, 93, 108, как на доказательства по уголовному делу.

Иная совокупность доказательств, приведенных в приговоре и оцененных судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, обоснованно признана достаточной для выводов суда о виновности Даниеляна А.О. в совершенном преступлении и правильности квалификации его действий по ч.2 ст. 159 УК РФ.

Назначая наказание, суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Суд учёл характер и степень общественной опасности преступления, принял во внимание личность виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого, суд первой инстанции обоснованно признал и учел полной признание им вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследовании преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений.

С учетом фактических обстоятельств преступления, степени его общественной опасности и личности осужденного, наличия указанного отягчающего наказание обстоятельства, следует согласиться и с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ст. 68 УК РФ, а также ст.73 УК РФ.

Оснований для применения при назначении наказания ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую обоснованно не установлено.

Поскольку преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ, осужденным совершено в период отбывания наказания по приговору от 20 августа 2019 года, наказание по правилам ст. 70 УК РФ судом ему назначено правильно.

Доводы осужденного о необходимости зачета периода с 18 марта 2020 года до 23 ноября 2020 года не подлежат удовлетворению, поскольку указанный период, является периодом отбывания наказания по предыдущему приговору. Статья 70 УК РФ не предусматривает зачет отбытого наказания, поскольку наказание в соответствии с данной нормой закона назначается путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Таким образом, суд, выполняя требования ст. 70 УК РФ, правомерно исходил из фактически неотбытого осужденным срока наказания по приговору от 20 августа 2019 года, частично присоединив его к назначенному наказанию за совершенное преступление, верно засчитав в срок отбывания наказания в порядке п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания осужденного под стражей с 16 сентября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день лишения свободы за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Вопреки доводам жалобы осужденного, его содержание в следственном изоляторе по другому уголовному делу, не дает ему права на льготный зачет в срок отбывания наказания периода содержания под стражей.

Вид исправительного учреждения, в котором осуждённому предстоит отбывать наказание, назначен в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 16 сентября 2020 года и апелляционное постановление судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 23 ноября 2020 года в отношении Даниеляна Арама Овсеповича изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на явку с повинной Даниеляна А.О. на л.д. 56 т.1, как на доказательство по уголовному делу.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи