Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 20 сентября 2021 г. по делу N 7У-8921/2021[77-3477/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шаталова Н.Н, судей Шатовой Т.И, Коротаева С.К, при ведении протокола секретарем судебного заседания Гладышем К.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Косенко ФИО22 о пересмотре приговора Майкопского городского суда Республики Адыгея от 29 января 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея от 25 июня 2020 года.

Приговором Майкопского городского суда Республики Адыгея от 29 января 2020 года

Косенко ФИО23, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" гражданин "данные изъяты", несудимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств ФИО6) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет;

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Косенко ФИО24 наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет.

В силу со ст. 48 УК РФ Косенко ФИО25 лишен специального звания - прапорщика внутренней службы.

На основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Косенко ФИО26 назначено в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Косенко ФИО27 постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст. 72 УК РФ Косенко ФИО28 зачтено в срок наказания назначенного приговором суда время его содержания под стражей с 22 августа 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и дальнейшей судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея от 25 июня 2020 года указанный приговор в отношении Косенко ФИО29 изменен: исключено из резолютивной части приговора назначение Косенко ФИО30 на основании ст. 48 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения специального звания "прапорщика внутренней службы"; и на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении Косенко ФИО31 наказания по совокупности преступлений; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено Косенко ФИО32 наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 8 месяцев.

Заслушав доклад судьи Шатовой Т.И, выступления прокурора Некоз С.М, полагавшей судебные решения изменить, осужденного Косенко ФИО33 и адвоката Шевченко С.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

приговором суда Косенко ФИО34 признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в период и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Косенко ФИО35 выражает несогласие с состоявшимися в отношении него судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными, подлежащими отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона при их вынесении. В обоснование своих доводов ссылается на собственную оценку доказательств, собранных по данному делу, и утверждает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а его виновность в совершении инкриминируемых ему преступлений не доказана. Считает, что при постановлении приговора суд нарушил требования ст. 297 УПК РФ, поскольку обосновал свои выводы о виновности недопустимыми доказательствами. Отмечает, что доводы стороны защиты, изложенные в прениях сторон, а также в апелляционной жалобе, не получили оценки судов первой и апелляционной инстанций. Указывает, что действия сотрудников ОНК Отдела МВД России по "адрес", участвующие в мероприятии по задержанию Косенко ФИО36 носили провокационный характер. Также сотрудники полиции ввели Косенко ФИО37 в заблуждение, в связи с чем он себя оговорил. Обращает внимание, что сотрудники полиции не располагали информацией о сбыте наркотических средств Косенко ФИО38 Отмечает, что его действия при совершении преступлений охватывались единым умыслом и подлежали квалификации как единое длящееся преступление. Считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, так как ни факта передачи наркотиков, ни получения денежных средств не было представлено, а также отсутствуют видео- или аудиозаписи данных действий. Указывает, что в действиях Косенко ФИО39 отсутствует событие преступления (не установлено место, время, способ совершения), а также умысел на сбыт наркотических средств (суд апелляционной инстанции не дал оценки данному доводу). Отмечает необоснованность отказов суда в удовлетворении ряда ходатайств стороны защиты.

Считает, что ряд доказательств добыты с нарушением действующего уголовно-процессуального закона и подлежат исключению, а именно: протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, объяснения Косенко ФИО40 данные им в отсутствие защитника (т. 1, л. д. 43 - 44). Отмечает, что показания свидетелей ФИО6, ФИО9, ФИО10 являются противоречивыми, так как они являются наркозависимыми и могут быть зависимы от сотрудников полиции. Указывает на наличие ряда смягчающих наказание обстоятельств. Просит судебные решения отменить.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного старший помощник прокурора г. Майкопа Республики Адыгея Гончаров С.С. просит судебные решения в отношении Косенко ФИО41. оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности осужденного Косенко ФИО42. в совершении преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО6, согласно которым она периодически приобретала наркотическое средство "соль" у осужденного Косенко ФИО43, показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО10, ФИО9, ФИО19, ФИО20

Вопреки доводам жалобы, какие-либо сведения о заинтересованности вышеуказанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, отсутствуют.

Данные показания согласуются с письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании, в том числе с протоколами очных ставок, осмотра места происшествия, осмотра предметов, заключением эксперта, а также иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и положенными в основу приговора.

Вопреки доводам жалобы, изложенные и другие приведенные в приговоре доказательства, в том числе показания свидетелей, указанных в жалобе ФИО6, ФИО9, ФИО10, суд в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. Также данные доводы были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается судебная коллегия. При этом суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства (приведенные выше) и отверг другие, в том числе показания осужденного Косенко ФИО44, о том, что наркотические средства он приобрел для собственного употребления.

Существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе предварительного следствия, а также недозволенные методы производства расследования судами первой и апелляционной инстанций не установлены.

Суд первой инстанции не допустил обвинительный уклон в рассмотрении дела и не нарушил принципы судопроизводства (презумпцию невиновности, обеспечение права на защиту, состязательность и равенство прав сторон), предусмотренные ст. 14 - 16, 241, 244 УПК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, заявлявшиеся в судебном заседании ходатайства участников судопроизводства рассматривались в установленном законом порядке, а сам по себе отказ в удовлетворении ходатайств стороны защиты не свидетельствует о нарушении права Косенко ФИО45 на защиту.

Несогласие стороны защиты с оценкой исследованных в судебном заседании доказательств, а также с результатами разрешения заявленных ходатайств не является безусловным основанием для признания состоявшихся судебных решений незаконными.

Какие-либо нарушения требований закона при сборе и фиксации представленных суду доказательств, которые могли бы повлечь за собой признание указанных доказательств как каждого в отдельности, так и в их совокупности недопустимыми, органами предварительного следствия не допущены.

Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми, в том числе указанных в кассационных жалобах. Не установлено также, что суд исследовал недопустимые доказательства, необоснованно исключил из разбирательства по делу допустимые доказательства или отказал сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

Данных, свидетельствующих о допущенной со стороны оперативных сотрудников полиции провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не имеется.

Действия сотрудников правоохранительных органов в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий были направлены на пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, и изобличение причастных к этому лиц. При этом сотрудники правоохранительных органов действовали в рамках Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты их деятельности были оформлены в соответствии с требованиями закона, ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий документов оснований не имеется.

Согласно материалам дела, умысел на незаконный сбыт наркотического средства сформировался у Косенко ФИО46 самостоятельно, независимо от действий правоохранительных органов.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не допущено. Сторонам была предоставлена равная возможность на представление доказательств.

Все доводы и версии, выдвигавшиеся осужденным в свою защиту, в суде первой инстанции тщательно проверены, получили надлежащую оценку и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в приговоре.

Несогласие стороны защиты с приведенной в приговоре оценкой доказательств не является основанием для признания выводов суда о виновности Косенко ФИО47 в содеянном незаконными и неправомерными.

Судебное разбирательство по делу проведено с соблюдением принципа состязательности в условиях равенства сторон. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные стороной защиты ходатайства. Необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Также не установлено каких-либо данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела. Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В судебном заседании были непосредственно исследованы все собранные по делу допустимые доказательства, при этом стороны обвинения и защиты были равноправными перед судом.

Каких-либо нарушений требований закона при сборе и фиксации представленных суду доказательств, которые могли бы повлечь за собой признание указанных доказательств как каждого в отдельности, так и в их совокупности недопустимыми, органом предварительного следствия не допущено.

Вместе с тем в силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями данного Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ, определения суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Как указано в ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что не позднее ДД.ММ.ГГГГ, в дневное время посредством сети "Интернет" из корыстных побуждений, в целях извлечения материальной выгоды, направленной на неоднократный незаконный сбыт наркотического средства, Косенко ФИО48 приобрел на сайте " "данные изъяты" наркотическое средство, а именно порошкообразное вещество белого цвета массой не менее "данные изъяты" грамма, которое содержит вещество " "данные изъяты"", относящееся к производным веществам " "данные изъяты"", которое незаконно перевез и стал хранить в целях последующего незаконного сбыта потребителям наркотических средств. А ДД.ММ.ГГГГ Косенко ФИО49 в ходе телефонного разговора с ФИО6 предложил последней приобрести у него наркотическое средство на сумму "данные изъяты" рублей. Продолжая реализацию преступного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, 12 августа около 17 часов 50 минут Косенко ФИО50 прибыл к домовладению по адресу: "адрес", в целях передачи наркотических средств ФИО6 Однако Косенко ФИО51 совершив умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками ОНК Отдела МВД России по "адрес" ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 00 минут и в ходе проведенных мероприятий в вышеуказанном автомобиле обнаружены и изъяты два полимерных пакета с наркотическим веществом общей массой "данные изъяты" грамма, что является крупным размером.

Затем он же не позднее ДД.ММ.ГГГГ, в дневное время посредством сети "Интернет" из корыстных побуждений, в целях извлечения материальной выгоды, направленной на неоднократный незаконный сбыл наркотических средств, приобрел на сайте " "данные изъяты"" наркотическое средство, а именно порошкообразное вещество белого цвета массой не менее "данные изъяты" грамма, которое содержит вещество " "данные изъяты"", относящееся к производным вещества " "данные изъяты"", является крупным размером, которое незаконно перевез и стал хранить в целях последующего незаконного сбыта потребителям наркотических средств. После этого Косенко ФИО52 находясь в домовладении, расположенном по адресу: "адрес", расфасовал полученное наркотическое средство на разовые дозы для дальнейших незаконного сбыта не менее чем в одиннадцать полимерных пакетов, массой "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, "данные изъяты" грамма, общей массой "данные изъяты" грамма, которое намеревался в последующем незаконно сбыть.

Однако Косенко ФИО53 совершив умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку ДД.ММ.ГГГГ, в ходе проведенного осмотра места происшествия, а именно домовладения "данные изъяты", расположенного по адресу: "адрес", принадлежащего Косенко ФИО54, сотрудниками полиции были обнаружены и изъяты их незаконного оборота заранее расфасованные и приготовленные им девять полимерных пакетов с наркотическим веществом, общей массой 3, 599 грамма, что является крупным размером, которые Косенко ФИО55 намеревался сбыть.

Указанные действия осужденного Косенко ФИО56 судом первой инстанции квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Однако из разъяснений, содержащихся в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

Как следует из установленных судом первой инстанции обстоятельств, у Косенко ФИО57. был единый умысел, направленный на сбыт указанной общей массы наркотических средств, которые были обнаружены и изъяты из незаконного оборота сотрудниками полиции.

Указанное обстоятельство не получило надлежащей оценки судами первой и апелляционной инстанций, в связи с чем действия Косенко ФИО58 необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми.

На основании ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания Косенко ФИО59 учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом указано, что в качестве обстоятельств, смягчающих наказание установлены: наличие несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики с места жительства и прежней работы.

Обстоятельства, отягчающие наказание осужденного, судом не установлены.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание Косенко ФИО60 подлежащих обязательному учету, не имеется, а признание иных обстоятельств, не предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, является правом, а не обязанностью суда.

При этом судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ и оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Судебная коллегия отмечает, что вид исправительного учреждения осужденной назначен верно, с учетом требований ст. 58 УК РФ.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов являются существенными, повлияли на исход дела, а потому в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основанием для изменения приговора и апелляционного определения в части осуждения Косенко ФИО61 и назначения ему наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также исключения из судебных актов назначения осужденному наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Иных существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение судебных решений по делу, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от 29 января 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея от 25 июня 2020 года в отношении Косенко ФИО62 изменить:

- переквалифицировать действия Косенко ФИО63 с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

- исключить из приговора и апелляционного определения указание о назначении Косенко ФИО64 наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- назначить Косенко ФИО65 наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Косенко ФИО66 - без удовлетворения.

Настоящее кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи