Апелляционное определение СК по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции от 20 сентября 2021 г. по делу N 55-446/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Второго апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Хизниченко М.Г, судей Головко А.Б, Кулябиной А.С, при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой И.А, с участием прокурора Михайлова А.В.

осужденного Кукавы Д.Т.

защитника - адвоката Андреева А.Е, рассмотрела в открытом судебном заседании 20 сентября 2021 года в Санкт-Петербурге уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кукавы Д.Т. и адвоката Андреева А.Е. на приговор Свердловского областного суда от 8 июня 2021 года, которым

Кукава Дмитрий Темуриевич, "данные изъяты", ранее не судимый, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "б" ч.4 ст.229.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, и ему назначено наказание:

по п. "б" ч. 4 ст. 229.1 УК РФ в виде 15 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 11 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Кукаве Д.Т. наказание в виде 16 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Хизниченко М.Г, выслушав доводы адвоката и осужденного, поддержавших апелляционные жалобы, прокурора, полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Кукава Д.Т. признан виновным в контрабанде группой лиц по предварительному сговору наркотического средства в особо крупном размере и в покушение на его незаконный сбыт;

а также в покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены в период с марта по 19 июня 2020 года в городе Екатеринбурге Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах осужденный Кукава Д.Т. и адвокат Андреев А.Е просят данный приговор изменить как незаконный, необоснованный и несправедливый, переквалифицировать действия осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, считая доказанным лишь хранение Кукавой Д.Т. пяти пакетиков с наркотическим средством в крупном размере для личного потребления.

В обоснование указывают на отсутствие доказательств виновности Кукавы Д.Т. в совершении контрабанды и покушения на сбыт наркотических средств, предположительность выводов суда об этом, неверное изложение в приговоре показаний Кукавы Д.Т. на предварительном следствии о его осведомлённости о содержимом конверта.

Адвокат полагает, что в нарушение ст.73 УПК РФ не установлены время, способ и соучастник совершения контрабанды, суд, уточнив время совершения преступления с марта 2020 года, ухудшил положение осужденного, нарушил его право на защиту.

По мнению стороны защиты, ничем не доказано, кроме недопустимых явки с повинной Кукава Д.Т. и его доследственных объяснений без адвоката, что Кукава Д.Т. приискал, осуществил заказ письма из Республики Польши, оплатил его, предоставил свои данные, знал о существовании и о содержимом конверта.

При этом осужденный и адвокат объясняют фактические обстоятельства тем, что Кукава Д.Т. 19 июня 2020 года, обойдя все подъезды своего дома, нашел в почтовых ящиках наркотическое средство в 5 пакетах, не будучи осведомленным о содержании международного почтового отправления (конверта), не намеревался его забирать, также искал под ним в почтовом ящике наркотическое средство.

Адвокат Андреев А.Е. считает, что сотрудники Уральской таможни не знали о том, кто придет за конвертом, оперативной информацией об этом не располагали, в первичных документах ОРМ указано лишь о направлении в город Екатеринбург письма, в связи с чем показания сотрудников таможни ФИО6 и ФИО7 о наличии информации о причастности Кукавы Д.Т. к контрабанде недостоверные и противоречивые.

Полагают, что отсутствуют достоверные данные о наличии у Кукавы Д.Т. намерения сбыть наркотическое средство, притом что один лишь его размер не может свидетельствовать об умысле на сбыт.

Адвокат Андреев А.Е. обращает внимание на то, что суд необоснованно отказал в допросе ФИО2, зарегистрированного в жилом помещении, на адрес которого пришел конверт из Республики Польша, как и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о направлении запроса в Республику Польша и получении сведений о ФИО8, данные которой указаны на конверте.

Ссылаясь на Постановление Пленума ВС РФ "О судебном приговоре", считает, что явка с повинной, объяснения и пояснения Кукава Д.Т. на доследственной стадии без защитника являются недопустимыми доказательствами, поскольку Кукава Д.Т. впоследствии не подтвердил их в присутствии защитника.

В письменных возражениях на апелляционные жалобы прокурор Паникаров Г.В. просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании адвокат Андреев А.Е. и осуждённый поддержали доводы апелляционных жалоб, просили квалифицировать действия Кукава Д.Т. по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта пяти свертков с наркотическим средством в крупном размере.

Участвующий в суде апелляционной инстанции прокурор Михайлов А.В. просил исключить из квалификации по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору", квалифицировать действия Кукавы Д.Т. по покушению на сбыт наркотического средства в крупном и в особо крупном размере по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, поскольку его действия охватывались единым умыслом на сбыт всего объема находящегося при нем наркотического средства.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона и прав участников процесса, в том числе и права осужденного на защиту, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства, которые влекут отмену приговора как незаконного, не допущено.

Вопреки утверждениям адвоката, сокращение судом первой инстанции временного периода совершения преступлений основано на исследованных в судебном заседании доказательствах, не ухудшает положение осужденного и не нарушает его право на защиту, учитывая, что установленное судом время начала преступной деятельности Кукавы Д.Т. не выходит за указанные в предъявленном обвинении пределы.

Все ходатайства стороны защиты рассмотрены в соответствии со ст.271 УПК РФ, судом приняты обоснованные решения, в том числе обоснованно, с учетом установленных ст.252 УПК РФ пределов судебного разбирательства, отклонено требование адвоката Андреева А.Е. об установлении на территории Республики Польша лица, проживающего по адресу, указанному на полученном Кукавой Д.Т. международном почтовом отправлении.

Также, вопреки утверждениям адвоката Андреева А.Е, отсутствовали основания и для допроса зарегистрированного "адрес" ФИО2, поскольку судом установлено, что несовершеннолетний ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ, фактически в данной квартире не проживал.

Учитывая то, что на международном почтовом отправлении были указаны вымышленные данные ФИО8, также отсутствовали основания для ее установления, на чем настаивал адвокат Андреев А.Н. в своей апелляционной жалобе.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию.

В приговоре указаны все обстоятельства, подлежащие доказыванию по данному делу в соответствии со ст.73 и 307 УПК РФ, а также данные, позволяющие судить о событии преступлений, о причастности к ним осужденного и об его виновности.

Описание в приговоре преступного деяния, предусмотренного п. "б" ч.4 ст.229.1 УК РФ, признанного судом доказанным, вопреки утверждениям адвоката Андреева А.Е, требованиям уголовно-процессуального закона не противоречит.

Также приговор содержит оценку всех исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых отражено без искажений, в том числе и показаний осужденного Кукавы Д.Т. при допросе в качестве обвиняемого 5 августа 2020 года.

Также нельзя согласится с доводами апелляционных жалоб об отсутствии доказательств виновности Кукавы Д.Т. в контрабанде и покушении на сбыт изъятых у него наркотических средств, поскольку эти доводы являются несостоятельными и опровергаются собранными по делу и исследованными в суде доказательствами.

Так, судом бесспорно установлено и это следует из материалов дела, что Кукава Д.Т. заранее договорился с неустановленным следствием лицом, находящимся на территории Республики Польша, о незаконном перемещении контрабандным путем через таможенную границу Таможенного союза ЕврАзЭС наркотического средства - d-Лизергида (ЛСД, ЛСД-25) в особо крупном размере, при этом Кукава Д.Т, продолжая свои совместные с неустановленным соучастником действия, отправил данные для доставки почтового отправления, указав адрес длительное время пустующей квартиры в своем доме и вымышленные данные получателя, а неустановленное следствием лицо, получив от Кукава Д.Т. указанные сведения, отправило ему на предоставленный им адрес наркотическое средство - d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 0, 1164 грамма, сокрытое в международном почтовом отправлении, после получения от соучастника сведений об отправке наркотического средства, Кукава Д.Т. 19 июня 2020 года с помощью приисканного ранее ключа от подъезде N 6 "адрес" проник к потовому ящику указанной им соучастнику квартиры, откуда забрал направленное ему соучастником из Республики Польша наркотическое средство - d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 0, 1164 грамма, то есть в особо крупном размере, сокрытое в международном почтовом отправлении.

К такому выводу суд первой инстанции пришел на основании тщательно и всесторонне исследованных материалов дела, в том числе показаний свидетелей ФИО6, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО7 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", в ходе которого 19 июня 2020 года в подъезде N 6 "адрес" был задержан Кукава Д.Т. с находящимся при нем конвертом, который он получил от соучастника из Республики Польша и забрал из почтового ящика квартиры N указанного дома; протоколом личного досмотра Кукавы Д.Т. 19 июня 2020 года, в ходе которого у Кукавы Д.Т. из левого рукава надетой на нем куртки было изъято международное почтовое отправление из Республики Польша с сокрытым в нем предназначенным для сбыта наркотическим средством в особо крупном размере, разделенным на 95 отдельных элементов, а также из заднего кармана брюк Кукавы Д.Т. были изъяты пять свертков с предназначенным для сбыта наркотическим средством в крупном размере; экспертными исследованиями, согласно которым пять свертков содержат наркотическое средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), общей массой 0, 0068 граммов; перфорированный разделенный на квадраты фрагмент бумаги из международного письма содержит наркотическое средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25), массой 0, 1164 грамма, другими доказательствами, подробный анализ и оценка которым даны в приговоре.

Также нельзя согласиться с доводами апелляционных жалоб о том, что Кукава Д.Т. хранил лишь пять свертков с наркотическим средством - ЛСД для личного потребления, которые нашел 19 июня 2020 года, последовательно осматривая почтовые ящики подъездов своего дома, а в подъезде N 6 под международным почтовым отправлением, о содержимом которого не знал, он также искал наркотическое средство.

Эти доводы, как видно из материалов дела, судом проверены, оценены в совокупности со всеми материалами дела и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются собранными по делу и исследованными судом доказательствами.

Из показаний ФИО6, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО7 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" следует, что 19 июня 2020 года в подъезде N 6 "адрес" задержан Кукава Д.Т, который лично забрал из почтового ящика квартиры N указанного дома международное почтовое отправление из Республики Польша.

При этом из показаний свидетелей ФИО17 и ФИО14 следует, что Кукава Д.Т. целенаправленно из своего подъезда N 3, не заходя в иные подъезды, прошел к почтовому ящику квартиры N N в подъезде N 6, где был задержан с международным почтовым отправлением при выходе из подъезда, что опровергает показания осужденного о том, что с целью отыскания наркотических средств он последовательно обошел все подъезды своего дома, где и нашел пять свертков с наркотическим средством - ЛСД, а также о том, что он не намеревался забирать данное международное почтовое отправление, а лишь приподнял его в поисках наркотического средства.

Осведомленность Кукава Д.Т. о поступлении данного почтового отправления с наркотическим средством из Республики Польша, о его содержимом, о намерении осужденного сбыть полученное из-за границы наркотическое средство, также подтверждается и протоколом личного досмотра с соответствующими пояснениями Кукавы Д.Т, правильность отражения которых в данном протоколе он подтвердил в присутствии защитника при допросе в качестве обвиняемого 5 августа 2020 года, сообщив, что при личном досмотре он давал пояснения по поводу изъятых свертков и конверта, при этом замечаний относительно правильности их фиксации в протоколе личного досмотра от 19 июня 2020 года не имел, что подтверждается и показаниями свидетелей "данные изъяты" об изъятии международного почтового оправления и пяти свертков, о даче пояснений Кукавой Д.Т. об изъятом, правильность изложения которых в протоколе им не оспаривалась.

Установленные судом обстоятельства незаконного перемещения через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотического средства, сокрытого внутри простого международного письма, действия Кукавы Т.Д. и его соучастника согласно отведенным в группе ролям, свидетельствуют о наличии между ними сговора на контрабандное перемещение через таможенную границу наркотического средства в особо крупном размере, достигнутого до начала совершения преступления.

Об умысле Кукавы Д.Т. на незаконный сбыт наркотического средства, находившегося в пяти свертках и в полученном им международном почтовом отправлении, свидетельствуют не только его количество, превышающее установленный для данного вина наркотического средства особо крупный размер, но и предшествующее задержанию поведение осужденного, который, уже имея при себе наркотическое средство - ЛСД в крупном размере, расфасованное в пять свёртков с приспособлением в виде магнитов для последующего крепления к месту сбыта, вновь контрабандным путем получил очередную партию аналогичного наркотического средства уже в особо крупном размере, также расфасованного в 95 отдельных упаковок, а также стоимость наркотического средства - более 100 000 рублей, притом что судом установлено, что Кукава Д.Т. не работал, своего дохода не имел, находился на иждивении матери, которая крупных денежным сумм ему не передавала, что в совокупности свидетельствует о направленности умысла Кукавы Д.Т. на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а не на его потребление.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, оценены судом в соответствии с требованиями ст.17, 87, 88 УПК РФ, данная оценка не вызывает сомнений, поскольку каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Каких-либо существенных противоречий в этих доказательствах, в том числе и в показаниях свидетелей ФИО6 и ФИО7, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного в содеянном, судебная коллегия не усматривает.

Суд при принятии решения не использовал такие недопустимые доказательства как явку с повинной Кукава Д.Т, его объяснения сотрудникам полиции и изложение сотрудниками полиции пояснений Кукава Д.Т, которые, по мнению адвоката, также подтверждают виновность осужденного в совершении контрабанды, правильность же фиксации пояснений Кукавы Д.Т. в протоколе личного досмотра, о чем также сообщили и понятые "данные изъяты", Кукава Д.Т. не оспаривал и при его допросе с участием защитника 5 августа 2020 года.

Суд обоснованно, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката Андреева А.Е, признал допустимыми и достоверными доказательствами показания сотрудников Уральской оперативной таможни ФИО6 и ФИО7, поскольку их показания при изложении значимых для дела обстоятельств носят непротиворечивый, взаимодополняющий характер, имевшаяся у оперативных сотрудников информация нашла свое подтверждение при задержании Кукавы Д.Т, при проведении его личного досмотра, в ходе которого было изъято, как следует из экспертных исследований, наркотическое средство, контрабандным путем полученное им из Республики Польша и предназначенное Кукавой Т.Д. для сбыта, который при личном досмотре в присутствии понятых сообщил о своей осведомленности о запрещенном содержимом обнаруженных у него конверта и свертков, об источнике, характере, количестве и предназначении для дальнейшего сбыта, затем при допросе 5 августа 2020 года с участием защитника подтвердил правильность фиксации его пояснений в данном протоколе.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недостоверности показаний осужденного, поскольку они не только опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, но и носят непоследовательный и противоречивый характер, в том числе и относительно неосведомленности осужденного о содержимом полученного им международного почтового отправления.

При обосновании своих выводов о недостоверности показаний осужденного суд, вопреки утверждениям адвоката, без искажений изложил показания Кукавы Л.Т. в качестве обвиняемого от 5 августа 2020 года (том 2 л.д.32-36) о том, что он ранее получал наркотики - ЛСД, упакованные в конверт, в связи с чем предположил возможность нахождения и в изъятом им из почтового ящика конверте наркотического средства.

При этом дача осужденным в последующем иных показаний, о чем сообщает адвокат в своей апелляционной жалобе, не свидетельствует о допущенном судом нарушении при составлении приговора.

Доводы осужденного в суде первой инстанции о неправильности фиксации его показаний в данном протоколе допроса от 5 августа 2020 года несостоятельны, поскольку допрос произведен с участием защитника, который, как и осужденный, по окончании следственного действия, знакомились с его содержанием, не высказали каких-либо замечаний относительно правильности фиксации следователем показаний Кукавы Д.Т, подтвердили своими подписями достоверность данного протокола.

Таким образом, исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре доказательства, оснований не доверять которым у суда не имелось, позволили суду первой инстанции сделать правильные выводы не только о том, что Кукава Д.Т. знал о незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотического средства в особо крупном размере, но и о непосредственном участии осужденного в совершении этого преступления группой лиц по предварительному сговору с неустановленным соучастником, находящимся в Республике Польша.

Неустановление соучастника преступления, который подыскал и осуществил отправку из Республики Польша Кукаве Д.Т. в Российскую Федерацию наркотического средства, сокрытого в международном почтовом отправлении, не влияет на правильность выводов суда о совершении Кукавой Д.Т. преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Действия осужденного по п. "б" ч.4 ст.229.1 УК РФ квалифицированы правильно.

В соответствии с п.13.2 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

В связи с чем действия Кукавы Д.Т, который хранил при себе приобретенные им с целью дальнейшего сбыта наркотические средства в крупном и в особо крупном размерах, обоснованно квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам ввиду обнаружения и изъятия наркотических средств.

Вместе в тем исследованные доказательства не свидетельствуют о том, что предварительным сговором Кукавы Д.Т. и неустановленного соучастника, контрабандным путем поставивших на территорию Российской Федерации наркотическое средство в особо крупном размере, охватывался его незаконный сбыт, который будет осуществлять осужденный на территории Российской Федерации, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору" исключить из квалификации действий Кукавы Д.Т. по ч.3, ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, а назначенное ему за данное преступление наказание смягчить в связи с уменьшением объема обвинения.

Действия осужденного Кукавы Д. Т. по покушению на незаконный сбыт наркотического средства и в крупном, и в особо крупном размере, исходя из установленных обстоятельств, судебная коллегия полагает необходимым квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ как единое преступление, поскольку его действия охватываются единым умыслом, направлены на незаконный сбыт всего объема имеющего у него при себе наркотического средства, в совокупности представляющего особо крупный размер, в связи с чем приговор в данной части подлежит изменению - излишне вмененная квалификация действий Кукавы Д.Т. по ч.3, ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как и назначенное в соответствии с ней наказание подлежат исключению.

Данное изменение влечет за собой и смягчение наказания, назначенного Кукаве Д.Т. по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

При назначении Кукаве Д.Т. наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ судебная коллегия учитывает все влияющие на наказание обстоятельства, правильно установленные судом первой инстанции.

При определении вида и размера наказания осужденному суд первой инстанции в соответствии со ст.6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, в полной мере учел данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, и пришел к правильному выводу о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, что в полной мере будет способствовать решению задач и достижению целей, указанных в ст.2 и 43 УК РФ.

Представленное адвокатом свидетельство о смерти брата осужденного в мае 2021 года не свидетельствует о возможности исправления Кукава Д.Т. вне изоляции.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Свердловского областного суда от 8 июня 2021 года в отношении Кукавы Дмитрия Темуриевича изменить:

исключить указание на квалификацию действий Кукавы Д.Т. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и назначение за данное преступление наказания;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на квалификацию действий Кукавы Д.Т. по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ по признаку совершения группой лиц по предварительному сговору;

смягчить наказание, назначенное Кукаве Д.Т. по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, до 8 восьми лет лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч.4 ст.229.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК, окончательно назначить наказание в виде 15 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Кукавы Д.Т. и адвоката Андреева А.Е. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в течение шести месяцев со дня вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии вступившего в законную силу приговора, при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи