Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 07 сентября 2021 г. по делу N 7У-3790/2021[77-1342/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Горбачева А.Н.

судей Дежурной Г.М.

Любенко С.В.

с участием прокурора Мамонтова А.О.

адвоката Тарасенко А.А, осужденного ФИО1

при помощнике судьи Двоеглазовой Е.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе ФИО1 о пересмотре приговора Холмского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н, выступление осужденного ФИО1 (посредством видеоконференц-связи), адвоката Тарасенко А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Мамонтова А.О, полагавшего кассационные жалобы подлежащей удовлетворению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Холмского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес"? "адрес", не судимый:

осужден по:

- п. "Б" ч. 4 ст. 162 УК РФ к 09 годам 06 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с возложением определенных обязанностей;

На основании ст. 74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Невельского городского суда от 08.06.2011г.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания назначенного приговором Невельского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, к наказанию назначенному по настоящему приговору окончательно назначено к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с возложением определенных обязанностей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена на содержание под стражей.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Этим же приговором осуждены ФИО7, ФИО8

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда изменен.

В действиях ФИО7 установлен особо опасный рецидив, режим отбывания наказания изменен на особый.

Постановлением судьи Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

Указанным приговором ФИО1 признан виновным и осужден за разбой совершенный группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" Сахалинской области при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационных жалобах осужденный ФИО1 просит отменить составившиеся судебные решения, указывая, что суд необоснованно применил ст. 70 УК РФ т.к. на день вступления в силу акта об амнистии от ДД.ММ.ГГГГ факт совершения им нового умышленного преступления во время отбывания условного осуждения не был установлен вступившим в силу приговором суда. Суд первой инстанции необоснованно отменил ему условное осуждение и назначил наказание по совокупности приговоров, а также дополнительное наказание в виде ограничения свободы и не применил положения ст.ст. 64 и 73 УК РФ. В приговоре дважды указано об отбывании наказания в ИК строгого режима. Приговор не отвечает требованиям ст. 302 УПК РФ. Ссылаясь на законодательство и оспаривая доказанность вины, указал на отсутствие доказательств его участия в разбойном нападении на потерпевшего Якуба в гостинице. Он не проникал незаконно в N гостиницы "Холмс" и ни с кем не вступал в сговор на такое проникновение. Суд не привел в приговоре обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном им признака незаконного проникновения в жилище. Вывод суда о сумме ущерба является предположением, поскольку он основан исключительно на показаниях потерпевших без проверки их показаний дополнительными доказательствами, а все попытки стороны защиты проверить показания потерпевших в этой части были отвергнуты. Указал, что его действия по нападению были окончены в помещении сауны, где у потерпевшего Зубова похищено 30 000 рублей и партмоне стоимостью 1500 рублей, у Шишегова похищено 4 000 рублей и 200 долларов США. Таким образом в его действиях нет особо крупного ущерба. Второе нападение на Якуба осуществлено в ином составе Опацким и У.Д.В. в другом месте, где он не участвовал и в детали его не посвящали. Полагает, что эти два события не могут быть квалифицированы одним составом и в его действиях нет признака проникновение в жилище.

Учитывая, что он остался в сауне с целью предотвратить потерпевшим возможность предупредить Якуба о нападении на него, полагает его действия должны квалифицироваться, как пособничество. Доказательств наличия умылся на завладение денежными средствами в размере более 1 000 000 руб. не представлено. В апелляционном определении, в противоречие приговора не обоснованно указано, что Уразов направился в гостиницу. Считает, что судья ФИО9 не мог участвовать в рассмотрении дела, т.к. ранее давал оценку показаниям свидетеля Воробьева по уголовному делу N (дело в отношении Ди В.Е.) в котором одни и те же результаты ОРМ. Опацкий об этом заявил, но суд апелляционной инстанции проигнорировал. Указывает на нарушение права на защиту при апелляционном рассмотрении, т.к. адвокат занял позицию обвинения, за 5 месяцев не разу не пришел в СИЗО. Самоотвод адвоката судом не удовлетворен и незаконно прения продолжены, а не открыты заново. Указанные в ряде следственных действий понятые. По указанным в протоколах адресам не проживают и со слов собственников никогда не проживали. Некоторых адресов не существует, но суд отказал в приобщении документов, отказал в вызове свидетелей и не проверил наличие понятых. Оспаривая протоколы опознания, указывает, что не имел возможности их оспорить. Незаконно оглашены показания Якуба при опознании Опацкого. Если сторона обвинения отказалась предоставлять потерпевшего Якуба, следовательно и его показания о том, что произошло в номере гостиницы не должны быть известны. Из описания деяния не следует какие действия им совершены и отсутствуют доказательства о событиях в гостинице.

Просит приговор изменить, исключить признаки "Особо крупный размер ущерба" и "проникновение в жилище". Действия квалифицировать по ст. 162 ч.2 УК РФ

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия пришла к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 отвечает требованиям уголовно-процессуального закона.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены правильно, выводы суда не содержат противоречий, предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Вопреки доводам кассационных жалоб, виновность ФИО1 в совершении разбойного нападения группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере - доказана.

Судом за основу приговора, кроме признательных показаний ФИО1, данными в ходе следствия, из которых следует, что за участие в нападении он получил 3 000 долларов США, взяты показания Терянникова потерпевших ФИО10, ФИО11 об обстоятельствах нападения на них и Якуба, свидетелей ФИО12 и ФИО13 (охранников гостиницы "Холмск") показавшего обстоятельства посещения гостиницы ФИО7, свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, пояснивших об обстоятельствах проведения опознания потерпевшими.

Так же суд учел показания ФИО20, в отношении которого уголовное дело прекращено в связи со смертью, из показаний которого следуют, что он предоставил брату информацию о потерпевших, о наличии у них крупной сумму денег и месте их нахождения. Брат прислал Опацкого, Утишева, Уразова, ФИО1, которые совершили нападение на потерпевших. Позже ФИО1 по указанию брата дал ему 200 долларов США.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что выводы суда относительно виновности осужденного в совершении инкриминированного деяния не основываются исключительно лишь на показаниях ФИО1 данных им на предварительном следствии, а основываются на совокупности собранных по делу доказательств, в том числе, на показаниях очевидцев, а также иных объективных доказательств, получивших оценку в приговоре.

Имеющиеся в материалах уголовного дела показания потерпевших, свидетелей получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и в установленном законом порядке исследованы в судебном заседании.

Оснований для оговора осужденного, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны потерпевших, свидетелей установлено не было, в связи, с чем суд обоснованно положил их показания в основу приговора. Оснований сомневаться в показаниях потерпевших относительно размера причинённого им ущерба не имеется.

Кроме того, вина подтверждается совокупностью письменных доказательств: протоколами осмотров места происшествия, выемки, обыска, осмотра вещественных доказательств, предъявления для опознания, явкой с повинной.

Все представленные, как стороной обвинения, так и стороной защиты доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности обоснованно признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал, почему он принял одни доказательства и отверг другие.

Основания не согласиться с выводами суда отсутствуют.

Вышеуказанными доказательствами полностью опровергаются доводы жалобы осужденного ФИО1 о недоказанности его виновности в совершении инкриминированного преступления, так как ими подтверждено, что осужденный, действуя группой лиц по предварительному сговору, совершил нападение на потерпевших, применил насилие к потерпевшим, с целью хищения денежных средств. Доводы осужденного о том, что он не участвовал в совершении нападения на гостиничный номер, являются несостоятельными, поскольку, лица совершавшие нападение в гостинице на Якуба, действовали совместно с ФИО1, который для достижения общей цели путем угрозы применения оружия, находясь в помещении сауны, не давал возможности потерпевшим Зубову и Шишегову предупредить о предстоящем нападении Якуба.

Кроме того, ФИО1 в результате преступления получил денежных средств больше, чем было похищено в помещении сауны.

При таких обстоятельствах, суд находит не состоятельными доводы жалобы, которые в большей степени направлены на переоценку доказательств. Судебной коллегии не предоставлено данных о наличии существенных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Действия ФИО1 получили надлежащую юридическую оценку и обоснованно квалифицированы по п. "Б" ч. 4 ст. 162 УК РФ УК РФ.

Дело судом рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон, исследованные в судебном заседании доказательства, проверены, оценены на предмет их относимости и допустимости, их совокупность признана достаточной для установления фактических обстоятельств совершения преступления и виновности в нем ФИО1

Фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми, использованы судом для установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Несогласие осужденного с оценкой доказательств, данной судом, не является основанием для отмены вынесенного приговора.

Как следует из приговора, суд в обоснование своего вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления сослался на показания сотрудника полиции ФИО21 об обстоятельствах совершенного ФИО1 преступления, ставших ему известными в ходе ОРМ.

Вместе с тем, оценивая приведенные в приговоре доказательства в совокупности с другими доказательствами, пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, а также указал на достаточность доказательств для установления обстоятельств преступления, совершенного осужденным ФИО1, то есть фактически показания сотрудника полиции ФИО21 об обстоятельствах совершенного ФИО1 преступления были положены в основу обвинительного приговора.

По смыслу закона работник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Кроме того, из материалов уголовного дела усматривается, что ФИО1 был осужден по приговору от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст.30, ч.1 ст. 166 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год.

Факт совершения осужденным нового умышленного преступления в течение установленного судом испытательного срока должен быть подтвержден на день вступления в силу акта об амнистии постановлением органа предварительного расследования о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию либо вступившим в законную силу приговором.

Таких процессуальных и судебных решений в отношении ФИО1 не выносилось, и факт совершения им преступления на день вступления в силу акта об амнистии вступившим в законную силу приговором установлен не было.

Таким образом, препятствий для применения акта об амнистии в отношении ФИО1 не имелось, и он подлежал освобождению от наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ.

Исходя из положений пункта 12 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов", освобождение от наказания на основании пункта 4 данного Постановления влечет за собой снятие судимости.

В связи с этим в приговор Холмского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 следует внести изменения, исключить указания о его судимости по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, об отмене на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по этому приговору и о назначении наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Что касается наказания, назначенного ФИО1 по п. "Б" ч. 4 ст. 162 УК РФ, то оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Наказание по указанной норме уголовного закона назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, приняты во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства: явку с повинной, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровья, наличие на иждивении ребенка и беременной супруги, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Суды не усмотрели оснований для применения к ФИО1 положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ, чему в приговоре и апелляционном определении дана надлежащая правовая оценка, с которой Судебная коллегия полагает необходимым согласиться.

Оснований для переоценки выводов относительно назначенного наказания не имеется.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции проверены законность, обоснованность и справедливость приговора, соблюдена процедура рассмотрения дела, в полном объеме рассмотрены доводы апелляционной жалобы осужденного.

Вынесенное апелляционное определение соответствует требованиям ст. ст. 389.20, 389.27, 389.28, 389.33 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, дело апелляционной инстанцией рассмотрено законным составом суда. Уголовное дело в отношении осужденных ФИО22 и Ди В.Е, рассматривалось судьей ФИО9 Оно не связано с настоящим делом, несмотря на то, что свидетелем по обоим делам проходит один и тот же сотрудник полиции.

Нарушений права на защиту осужденного ФИО1 судебная коллегия не усматривает. В прениях и последнем слове суда первой инстанции ФИО1 поддержал позицию, изложенную адвокатом в прениях, признал, вину, просил проявить снисхождение и не назначать реальное лишение свободы. При апелляционном обжаловании сам осужденный и его адвокат Им Р.Е. просили об отмене приговора. Никаких противоречий в позициях судебная коллегия не усматривает. Данных о том, что осужденный был лишен или ограничен в возможности общаться с адвокатом в пределах конвойного помещения, расположенного в суде, не представлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе предварительного, ни судебного следствия не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Холмского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Сахалинского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить ссылку на показания свидетеля ФИО21 об обстоятельствах, которые ему стали известны в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Исключить из вводной части приговора указание на наличие судимости по приговор Невельского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, об отмене в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по этому приговору и назначении ему наказания на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Председательствующий А.Н. Горбачев

Судьи Г.М. Дежурная

С.В. Любенко