Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 29 июля 2021 г. по делу N 22-4751/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

председательствующего Ивановой Л.В, судей: Азовцевой О.А. и Игнатьевой С.Л, с участием прокурора отдела управления прокуратуры Санкт- Петербурга Дытченко Л.В, осужденного Куташева П.Д, путем использования систем видеоконференц-связи, адвоката Альбицкого Г.Л, предъявившего удостоверение N... и ордер N.., при секретаре Егоренко М.К, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Градусова В.А. и апелляционной жалобе осужденного Куташева П.Д. на приговор Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 24 мая 2021 года, которым

Куташев Петр Дмитриевич, "... ", ранее судимый:

-11.07.2014 года Выборгским районным судом Санкт-Петербурга по ст. 158 ч. 2 п. "в" УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, -24.12.2014 года Приморским районным судом Санкт-Петербурга по ст. 228 ч. 2 УК РФ, с присоединением, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, неотбытой части наказания по приговору Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 11.07.2014 г, общий срок наказания - 3 год 1 месяц лишения свободы. Постановлением Колпинского районного суда Санкт-Петербурга от 01.03.2017 г. освобожден условно -досрочно 14.03.2017 на срок 5 месяцев 9 дней;

- 02.10.2017 г. Выборгским районным судом Санкт-Петербурга по ст. 228 ч. 2 УК РФ, с присоединением в соответствии со ст. 70 УК РФ, 79 ч.7 п. "в" УК РФ, неотбытой части наказания по приговору Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 24.12.2014 г, общий срок наказания к 3 года 5 месяцев лишения свободы;

- 06.03.2018 г. Выборгским районным судом Санкт-Петербурга по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы, с присоединением, в силу ст. 69 ч.5 УК РФ, наказания, назначенного приговором Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 02.10.2017 г, общий срок 3 года 7 месяцев лишения свободы. Постановлением Тосненского городского суда Ленинградской области от 09.10.2019 г. неотбытое наказание в виде лишения свободы по приговору Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 06.03.2018 заменено 22.10.2019 г. на исправительные работы сроком на 1 год 6 месяцев 18 дней, с удержанием 10 % заработной платы в доход государства. Постановлением Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 08.06.2020 г. исправительные работы сроком на 1 год 6 месяцев 18 дней заменены на лишение свободы сроком на 6 месяцев 6 дней в ИК строгого режима;

ОСУЖДЕН:

- по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к наказанию, с применением ст. 64 УК РФ, сроком на 02 года 06 месяцев;

- по ст. 228 ч. 1 УК РФ - сроком на 01 год;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 02 года 09 месяцев.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному наказанию, частично, в виде трех месяцев лишения свободы, присоединена неотбытая часть наказания, назначенного приговором Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 06.03.2018 года, и окончательно назначено Куташеву П.Д. наказание в виде лишения свободы на срок 3(три) года с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Куташева П.Д. под стражей, на основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 г. N 186-ФЗ), с 15.08.2020 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу, включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Ивановой Л.В, выступление прокурора Дытченко Л.В, которая поддержала доводы апелляционного представления частично и возражала против доводов апелляционной жалобы, мнение осужденного Куташева П.Д. поддержавшего доводы представления и жалобы, мнение адвоката Альбицкого Г.Л, поддержавшего доводы апелляционной жалобы и оставившего разрешение апелляционного представления на усмотрение суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Куташев П.Д. признан виновным:

в незаконном сбыте 14.08.2020 года ФИО4 вещества, являющегося смесью, содержащей наркотическое средство - производное N- метилэфедрона альфа-пирролидиновалерофенон, массой 0, 020 грамм;

в незаконном хранении 14.08.2020 года без цели сбыта вещества, являющегося смесью, содержащей наркотическое средство - производное N- метилэфедрона альфа-пирролидиновалерофенон, массой 0, 35 грамм, т.е. в значительном размере.

Преступления совершены в Санкт-Петербурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Градусов В.А. просит приговор суда изменить, указав в резолютивной части о зачете в срок лишения свободы время содержания Куташева П.Д. под стражей на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ с 14.08.2020 года до дня вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

В обоснование своей позиции государственный обвинитель указывает, что согласно рапорта сотрудника полиции(т.1 л.д. 26) Куташев П.Д. был фактически задержан 14.08.2020 года в 20 часов 10 минут и суд, в нарушение положений ч.10 ст. 109 УПК РФ неверно зачел срок(период) нахождения Куташева П.Д. под стражей до вступления приговора в законную силу, также неверно сослался на часть статьи 72 УК РФ, чем неправильно применил уголовный закон.

В апелляционной жалобе осужденный Куташев П.Д. просит приговор суда изменить, полагает, что он должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима.

В судебном заседании государственный обвинитель Дытченко Л.В. поддержала доводы апелляционного представления частично, просила на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Куташева П.Д. под стражей с 14 августа 2020 года (дня фактического задержания) до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания. Возражала против доводов апелляционной жалобы.

Осужденный Куташев П.Д. поддержал доводы апелляционных жалобы и представления, адвоката Альбицкий Г.Л. просил изменить приговор по доводам апелляционной жалобы, разрешение апелляционного представления оставил на усмотрение суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав мнение сторон, Судебная коллегия находит обжалуемый приговор подлежащим изменению.

Вина Куташева П.Д. в совершении вмененных ему преступлений, помимо признательных показаний осужденного, подтверждается показаниями:

- свидетеля ФИО4, оглашенными в судебном заседании на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, из которых следует, что она добровольно изъявила желание принять участие в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве закупщика, пояснила сотрудникам полиции, что заранее договорилась через знакомую ФИО5 с лицом по имени "Петр" о приобретении "соли". ФИО5 еще раз созвонилась с "Петром" и повторно договорилась о приобретении "соли" за 800 рублей, которые необходимо было перевести заранее на номер банковской карты "СБЕРБАНК", который Петр прислал в виде сообщения. У нее(ФИО4), в присутствии понятых, был произведен личный досмотр, в ходе которого ничего запрещенного обнаружено не было. При ней находился только ее сотовый телефон. Далее ей были выданы на приобретение наркотика 900 рублей (800 рублей на наркотик и 100 рублей на комиссию банка за перевод) - одну купюру 500 рублей и четыре купюры по 100 рублей, при этом номера купюр были переписаны в протокол личного досмотра и отксерокопированы на одном листе. После чего она и ФИО5, совместно с сотрудниками полиции и понятыми, выдвинулись к дому 35 по пр. Просвещения в г. Санкт-Петербурге, к салону сотовой связи "Связной", где через терминал оплаты киви перевели на номер банковской карты "СБЕРБАНК", который прислал Петр, 800 рублей. ФИО5 сообщила "Петру" о произведенном переводе. "Петр" сообщил, что необходимо прийти во двор дома "адрес". Через некоторое время, к парадной, где находилась квартира N.., подошел Петр и позвал их. Они подошли и все вместе зашли в парадную, поднялись на N... этаж и у квартиры N.., где проживает "Петр", он передал ей сверток из разноцветной бумаги, сказав, что это - "соль". Она подала условный сигнал и Петр был задержан сотрудниками полиции. После чего она была доставлена в ОКОН, где в присутствии двух понятых добровольно выдала приобретенный наркотик и чек о зачислении денежных средств;

- свидетелей ФИО6 и ФИО1, оглашенными на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, из которых следует, что в их присутствии был произведен личный досмотр Куташева П.Д, в ходе которого последний сообщил, что имеет при себе наркотик "соль". Далее у Куташева в кармане джинсов был обнаружен полимерный пакетик с комплиментарной застежкой с порошкообразным веществом светлого цвета внутри, мобильный телефон "Асус". По факту обнаруженного пакетика Куташев П.Д. пояснил, что в нем наркотик "соль", который он приобрел для личного потребления, мобильный телефон "Асус" принадлежит ему лично.

- свидетеля ФИО5, оглашенными в судебном заседании на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, согласно которым по предложению ФИО4 она со своего мобильного телефона позвонила Петру и попросила помочь в покупке наркотика. Затем она добровольно изъявила желание принять участие в ОРМ "Проверочная закупка", и повторно договорилась с Петром о приобретении "соли" за 800 рублей, которые необходимо было перевести на номер банковской карты "СБЕРБАНК", который Петр прислал в виде сообщения. Далее был произведен ее личный досмотр, в ходе которого у нее ничего запрещенного обнаружено не было, при ней находился только ее сотовый телефон. Далее она и ФИО4, совместно с сотрудниками полиции и понятыми поехали к салону сотовой связи "Связной", где через терминал оплаты киви перевели на номер банковской карты "СБЕРБАНК", указанной Петром 900 рублей, о чем она сообщила "Петру". "Петр" ответил, чтобы они ждали его во дворе дома "адрес", куда подошел Петр. Они все вместе зашли в парадную, поднялись на N... этаж и у квартиры N.., где проживает "Петр", он резко передал ФИО4 сверток из разноцветной бумаги, сказав, что это - "соль". ФИО4 подала условный сигнал и Петр был задержан сотрудниками полиции. После чего все прибыли в ОКОН, где в присутствии двух понятых состоялась добровольная выдача скриншота сообщения смс с номером банковской карты банка России "СБЕРБАНК" N.., который прислал ей (ФИО5) Петр со своего телефона;

- свидетеля ФИО2, оглашенными на основании ч.1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, подтвердившей, что в ее присутствии и присутствии второй понятой были произведены поочередно личные досмотры ФИО4 и ФИО5, в ходе которых никаких запрещенных предметов не обнаружено. После досмотра ФИО5 со своего мобильного телефона позвонила знакомому по имени Петр и попросила его продать знакомой ФИО7 наркотик "соль". Мужчина согласился, сказав, что в смс сообщении пришлет ей номер счета карты, на который нужно положить 800 рублей. ФИО7 были выданы денежные средства в сумме 900 рублей(одна купюра 500 рублей и четыре купюры по 100 рублей), которые были отксерокопированы, номера банкнот переписаны, на ксерокопиях расписались понятые. Место встречи Петр назначил у парадной дома "адрес". Далее все участвующие лица поехали в салон сотовой связи "Связной", где посредством терминала на интернет кошелек "киви", принадлежащий ФИО5, было положено 900 рублей. Далее, она с интернет кошелька перевела 800 рублей на счет Сбербанка России, который указал в смс сообщении Петр. После перевода денежных средств, она вновь позвонила Петру, который сказал ждать его у назначенного ранее места встречи. Все участвующие лица выдвинулись к дому "адрес" "адрес". Когда пришел Петр, ФИО5, ФИО4, понятая, вошли за Петром в парадную. Через непродолжительное время они вышли, Петр был выведен сотрудниками полиции. ФИО4 показала сверток из разноцветной бумажки, который ей продал Петр. Затем все были доставлены в отдел полиции, где был произведен личный досмотр ФИО5, в ходе которого ФИО5 пояснила, что на ее мобильном телефоне находится смс сообщение от Петра, в котором он указал номер банковской карты, на которую нужно перевести денежные средства за продажу наркотиков. С указанного смс был сделан скриншот (распечатка сообщения), который был приложен к протоколу личного досмотра.

Далее был произведен личный досмотр ФИО4, в ходе которого было обнаружено и изъято: сверток разноцветной бумажки с веществом светлого цвета внутри, кассовый чек на сумму 900 рублей из терминала салона связи "Связной", обнаруженные предметы и вещества были упакованы, опечатаны, на печатях расписались понятые, был составлен соответствующий протокол, в котором расписались все участвующие лица. Замечаний по поводу проведения личного досмотра ни от кого не поступило. По факту разноцветной бумажки, ФИО4 пояснила, что данный сверток с веществом светлого цвета внутри приобрела за 800 рублей у Петра;

- свидетеля ФИО3, по обстоятельствам проведения в ОРМ "Проверочная закупка".

Суд обоснованно признал эти доказательства достоверными, поскольку они подтверждаются письменными материалами дела:

- протоколом личного досмотра ФИО4, в ходе которого она выдала сверток разноцветной бумаги с веществом светлого цвета, чек на сумму 900 рублей, пояснив, что указанное вещество приобрела у малознакомого "Пети" за 900 рублей в парадной "адрес", в "адрес" ;

-протоколом личного досмотра Куташева П.Д, в ходе которого был изъят один пакетик с комплементарной застежкой, внутри которого находилось вещество светлого цвета, мобильный телефон марки "ASUS" с сим-картой "Билайн", со слов Куташева П.Д, мобильный телефон принадлежат ему, пакетик с наркотиком "соль" также принадлежит ему и находится для личного употребления;

-заключением эксперта N 15/Э/887- 20 от 02.09.2020, согласно которого представленное на исследование вещество, является смесью, содержащей наркотическое средство- производное - N -метилэфедрона альфа-пирролидиновалерофенон, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", Масса вещества составляет 0, 015г.;

-заключением эксперта N 15/Э/886- 20 от 02.09.2020, согласно которого представленное на исследование вещество является смесью, содержащей наркотическое средство- производное - N -метилэфедрона альфа-пирролидиновалерофенон. Масса вещества составляет 0, 34 гр.;

протоколами осмотров наркотических средств, мобильных телефонов, кассового чека N 39105 ООО "Связной", скрин-изображений смс-сообщений, постановлениями о признании и приобщении осмотренных предметов к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств.

Эти и другие исследованные в судебном заседании доказательства подробно изложены в приговоре, проанализированы и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, что позволило суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных преступлений, сделать вывод о виновности Куташева П.Д. и правильно квалифицировать действия осужденного ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст. 228 УК РФ.

Вид и размер наркотического средства правильно определен судом на основании справок об исследовании, заключении экспертов, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002.

Каждое из положенных в основу приговора доказательств было получено с соблюдением установленной процедуры.

Оформление и проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" соответствуют требованиям Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности Российской Федерации", проведено в целях, предусмотренных ст.ст.1, 2 данного Закона, при наличии достаточных оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7, 8 указанного Закона. Материалы, полученные оперативными органами и переданные в следствие в соответствии с Федеральным Законом " Об оперативно-розыскной деятельности", исследованы судом в соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального законодательства в условиях судебного разбирательства, фактические данные, отраженные в них, подтвердили лица, участвующие в их проведении, а потому данные материалы правомерно положены в основу обвинительного приговора и обоснованно в соответствии со ст.74, 89 УПК РФ приняты судом в качестве доказательств.

В действиях сотрудников правоохранительных органов, а также в действиях ФИО5 и ФИО4 признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме Куташева П.Д. к совершению противоправных действий суд обоснованно не усмотрел, умысел на незаконный сбыт наркотических средств у Куташева П.Д. сформировался независимо от деятельности посторонних лиц. Оперативно-розыскное мероприятие проводилось с целью установления лица по имени Петр, осуществляющего сбыт наркотических средств, психотропных веществ на территории Выборгского района Санкт-Петербурга, что и было подтверждено в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Анализ, положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре.

Принцип состязательности и равноправия сторон судом соблюден.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденного на защиту или иных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в материалах не содержится.

Психическое состояние осужденного изучено полно и объективно. С учетом выводов экспертов, не доверять которым оснований не имелось, других обстоятельств, влияющих на разрешение данного вопроса, суд обоснованно признал Куташева П.Д. вменяемым.

Наказание Куташеву П.Д. назначено с учетом характера и степени тяжести совершенных преступлений, относящихся к категории особо тяжкого и небольшой тяжести, данных о личности осужденного, всех обстоятельств, влияющих на наказание, влияния наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи.

Суд законно и обоснованно в соответствии с требованиями ст. 18 УК РФ пришел к выводу о наличии в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений, что в силу ст. 63 ч.1 п. "а" УК РФ, обоснованно признано отягчающим обстоятельством.

Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии со ст. 61 УК РФ судом признаны: раскаяние Куташева в содеянном, признание вины, активное способствование раскрытию преступления, поведение осужденного после совершения преступления, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, оказание помощи бабушке- "... ", состояние здоровья осужденного.

Совокупность данных обстоятельств судом признана исключительной и судом сделан вывод о необходимости применения к Куташеву С.А. положений ст.64 УК РФ к преступлению по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ и назначении наказания в виде реального лишения свободы ниже низшего предела, предусмотренного санкцией указанной статьи, без назначения дополнительных видов наказания.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, оснований не согласиться с которым суд апелляционной инстанции не усматривает и, с учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также личности осужденного считает, что суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ.

Назначенное наказание как за каждое преступление, так и по совокупности преступлении, приговоров соответствует требованиям закона и является справедливым.

Вид исправительного учреждения, исправительная колония особого режима, назначен судом правильно, в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ, поскольку в действиях осужденного имеет место особо опасный рецидив преступлений.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, правовых оснований для назначения осужденному для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима, не имеется, поскольку уголовный закон не допускает возможность назначения того или иного вида исправительного учреждения по усмотрению суда, за исключением случаев, указанных в пункте "а" части 1 и части 2 статьи 58 УК РФ.

Исходя из положений части 3 статьи 396 УПК РФ, вопросы об изменении вида исправительного учреждения на основании статьи 78 УИК РФ разрешаются районным (городским) судом по месту нахождения исправительного учреждения, в котором осужденный отбывает наказание в соответствии со статьей 81 УИК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора суда в отношении осужденного Куташева П.Д, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению.

Согласно положениям ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суду надлежит разрешить вопрос о наказании.

В силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно ч. 7 ст. 302 и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, срок отбывания наказания лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания до дня постановления приговора.

Суд на основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. ФЗ от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) зачел в срок лишения свободы время содержания Куташева П.Д. под стражей с 15.08.2020 года до дня вступления приговора в законную силу, включительно, из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии особого режима.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что осужденный Куташев П.Д до постановления приговора содержался под стражей с 14.08.2020 года(дата фактического задержания) (т.1 л.д. 26), следовательно, день фактического задержания лица, признанного виновным в совершении преступления, подлежит зачету в срок отбывания им наказания.

Кроме того, решение суда о зачете времени содержания Куташева под стражей по дату вступления приговора в законную силу включительно, не соответствует положениям ст. 72 УК РФ, согласно которым в срок лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым изменить приговор, на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Куташева П.Д. под стражей с 14 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Иных оснований для изменения приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 24 мая 2021 года в отношении Куташева Петра Дмитриевича изменить:

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Куташева П.Д. под стражей с 14 августа 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Градусова В.А. удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного Куташева П.Д. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Третий кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления определения в законную силу, а для осужденных, отбывающих наказание, - в тот же срок со дня вручения им копии судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы или кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Такое ходатайство осужденным, отбывающим наказание, может быть заявлено в кассационной жалобе либо в течение 3 суток со дня получения ими извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если материалы дела были переданы в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий

Судьи: