Апелляционное определение 1-го Восточного окружного военного суда от 03 сентября 2021 г. по делу N 33а-275/2021

Судебная коллегия 1-го Восточного окружного военного суда в составе:

председательствующего Давыдова Д.А, судей Ждановича Д.В, Жидкова Т.Г, при секретаре судебного заседания Погосян Т.А, с участием прокурора Сигаева М.А, представителя административного ответчика - "данные изъяты" - Молоковой А.В, рассматривая в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Комсомольского-на-Амуре гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении административного искового заявления бывшего военнослужащего войсковой части N "данные изъяты" Дробышевского Алеся Николаевича об оспаривании действий командира, начальника штаба и аттестационной комиссии названной воинской части, командира войсковой части N, а также командующего войсками "данные изъяты", связанных с досрочным увольнением административного истца с военной службы, исключением его из списков личного состава части и предоставлением отпуска.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание принятого решения, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, объяснения представителя административного ответчика, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, военного прокурора отдела военной прокуратуры "данные изъяты" - "данные изъяты" Сигаева М.А, полагавшего необходимым решение суда первой инстанции оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

Дробышевский А.Н. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

- признать незаконными действия командира, начальника штаба и аттестационной комиссии войсковой части N, а также командира войсковой части N, связанные с проведением его аттестации ДД.ММ.ГГГГ (порядок проведения, текст отзыва, выводы прямых командиров, заключение аттестационной комиссии, а также решение утверждающего командира);

- признать незаконным приказ командующего войсками ДД.ММ.ГГГГ от ДД.ММ.ГГГГ N (по личному составу) в части увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта;

- признать незаконным приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N (по строевой части) в части исключения его из списков личного состава части с ДД.ММ.ГГГГ.

В целях восстановления прав административный истец просил суд возложить на командующего войсками "данные изъяты" и командира войсковой части N обязанность по отмене указанных приказов в оспариваемой части, а на федеральное казенное учреждение " "данные изъяты"" и командира войсковой части N - обязанность по обеспечению положенными видами довольствия по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ, а также за период незаконного исключения из списков личного состава воинской части.

В ходе судебного разбирательства административный истец и его представитель заявили дополнительные требования (т. 1 л.д. 215, т. 2 л.д. 19) о признании незаконными действий командира войсковой части N, не продлившего административному истцу основной отпуск за ДД.ММ.ГГГГ на 6 суток (на время болезни в отпуске), а также предоставившего ему 18 суток основного отпуска за ДД.ММ.ГГГГ пропорционально прослуженному времени (вместо положенных 20 суток). При этом административный истец просил суд возложить на командира войсковой части N обязанность по продлению основного отпуска за ДД.ММ.ГГГГ на 8 суток.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении административного искового заявления отказано.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять новое решение об удовлетворении административного искового заявления.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, он приводит положения п. 7 Приложения N Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О порядке организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации".

В апелляционной жалобе административный истец указал, что в войсковой части N отсутствует график заседаний аттестационной комиссии, офицерами аттестационной комиссии и аттестуемыми не изучается порядок проведения аттестации. Два из трех дисциплинарных взысканий, которые отражены в тексте отзыва, признаны незаконными. В отзыве также неправильно указано, что в ДД.ММ.ГГГГ он привлекался к административной ответственности. Подозрение в совершении преступления, также отраженное в отзыве, не должно приниматься во внимание до приговора суда. Во время проведения аттестационной комиссии, куда он был доставлен из дома с привлечением военной полиции, он болел, что подтверждается медицинскими документами. Состав аттестационной комиссии в значительной степени состоял из офицеров временно исполняющих обязанности по должностям, которые обязанности члена аттестационной комиссии не изучали и не знали. Соответствующие занятия и инструктаж с ними не проводились. Выводы аттестации, изложенные в протоколе заседания комиссии, не соответствуют тексту. После поступления аттестационного листа в воинскую часть и ознакомления с ним беседа по поводу увольнения с военной службы с ним не проводилась. Основной отпуск на период болезни, несмотря на его рапорт, не продлен.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель административного ответчика - командира войсковой части N Кнауб Ю.А. и представитель административного ответчика - командующего войсками "данные изъяты" Егорова К.А. полагали апелляционную жалобу необоснованной и просили решение гарнизонного военного суда оставить без изменения.

Заслушав представителя административного ответчика, изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, а также принимая во внимание заключение прокурора, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Дробышевским А.Н. был заключен контракт о прохождении военной службы ДД.ММ.ГГГГ сроком на 5 лет.

В порядке аттестации Дробышевского А.Н. ДД.ММ.ГГГГ лицом, исполнявшим обязанности начальника штаба войсковой части N, подписан отзыв. В отзыве отражено наличие у административного истца трех дисциплинарных взысканий (приказы командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N). В этом отзыве содержатся сведения о совершении Дробышевским А.Н. административных правонарушений (управление транспортным средством водителем, находящимся в состоянии опьянения, и управление транспортным средством водителем, не имеющим право управления транспортным средством), о задержании его сотрудниками полиции по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч "данные изъяты" УК РФ. Также в отзыве указано, что Дробышевский А.Н. не сообщил командованию о совершенных правонарушениях, и сделан вывод о целесообразности увольнения административного истца с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

ДД.ММ.ГГГГ (протокол N) состоялось заседание аттестационной комиссии войсковой части N, которая дала заключение о целесообразности увольнения Дробышевского А.Н. с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. С данным выводом согласилось лицо, временно исполняющее обязанности командира войсковой части N.

ДД.ММ.ГГГГ должностным лицом, исполняющим обязанности командира войсковой части N принято решение об утверждении заключения аттестационной комиссии.

ДД.ММ.ГГГГ командир войсковой части N издал приказ N (по строевой части), которым предоставил Дробышевскому А.Н. 18 суток основного отпуска за ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Приказом командующего войсками "данные изъяты" от ДД.ММ.ГГГГ N (по личному составу) Дробышевский А.Н. был досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

ДД.ММ.ГГГГ командир войсковой части N издал приказ N (по строевой части), которым Дробышевский А.Н. полагается убывшим для стационарного медицинского освидетельствования для определения категории годности к военной службе.

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N (по строевой части) Дробышевский А.Н. полагается прибывшим из госпиталя, а также этим же приказом он исключен из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ Дробышевский А.Н. просил предоставить ему с ДД.ММ.ГГГГ оставшиеся 2 суток основного отпуска за ДД.ММ.ГГГГ, а также 8 суток в счет нахождения на стационарном лечении в период отпуска с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. К соответствующему рапорту были приложены копии 4 листов медицинской книжки.

ДД.ММ.ГГГГ командир войсковой части N издал приказ N (по строевой части), которым предоставил 2 суток основного отпуска за ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N (по строевой части) Дробышевский А.Н. полагается прибывшим из отпуска ДД.ММ.ГГГГ.

Как установлено п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность военнослужащего добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно подп. "в" п. 2 ст. 51 того же Федерального закона, военнослужащий может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы (в порядке аттестации либо в порядке реализации дисциплинарного взыскания).

В соответствии с п. 2.2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий может быть уволен с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" пункта 2 настоящей статьи, только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. Если военнослужащий, в частности, подвергнут судом административному наказанию либо имеет неснятые дисциплинарные взыскания, он может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, либо до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание.

Согласно п. 1 и подп. "е" п. 2 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования, а также определения предназначения граждан, пребывающих в запасе, проводится аттестация. Одной из задач аттестации военнослужащих является оценка причин, которые могут служить основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы.

В соответствии с пунктами 4 и 5 указанной статьи военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, аттестуются не менее чем за четыре месяца до истечения срока военной службы, но не реже чем через каждые пять лет прохождения военной службы, а также по окончании военно-учебного заведения, адъюнктуры, военной докторантуры. В случае необходимости руководитель федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в котором предусмотрена военная служба, вправе назначить время и порядок проведения аттестации всех военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, или отдельных их категорий.

Таким образом, действующие нормативные правовые акты по вопросам аттестации военнослужащих, предусматривают внеочередную (досрочную) аттестацию военнослужащего, в том числе в случаях связанных с наличием обстоятельств, которые ставят под сомнение соответствие деловых и личных качеств военнослужащего установленным для него контрактом требованиям. В связи с этим доводы административного истца, касающиеся графика аттестаций, являются необоснованными.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в п. 4 постановления от ДД.ММ.ГГГГ N-П "По делу о проверке конституционности подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в связи с жалобами граждан ФИО8, ФИО9 и ФИО10", совершение военнослужащим административного правонарушения, за которое он несет ответственность на общих основаниях, представляет собой нарушение относящегося к числу общих обязанностей военнослужащего требования о строгом соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, в связи с чем, невыполнение условий контракта о прохождении военной службы, вопреки доводам авторов апелляционной жалобы, может выражаться, в совершении военнослужащим дисциплинарного проступка, уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения.

Таким образом, решение командования о проведении внеочередной аттестации Дробышевского А.Н, в отношении которого было возбуждено уголовное дело, неоднократно подвергавшегося дисциплинарной и административной ответственности, является обоснованным.

Отражение в аттестационном листе сведений о возбуждении в отношении Дробышевского А.Н. уголовного дела его прав не нарушает, поскольку не предрешает вопрос о его вине, которая может быть установлена только приговором суда. К тому же данное обстоятельство явилось не единственным основанием для проведения аттестации административного истца и дачи оспариваемого заключения.

Решением Комсомольского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N признан незаконным и подлежащим отмене. Решение суда вступило в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Из ответа на запрос суда апелляционной инстанции усматривается, что командующий войсками Восточного военного округа полагает достаточными основаниями для увольнения Дробышевского А.Н. привлечение его к административной ответственности, а также наличие двух неснятых дисциплинарных взысканий, независимо от того, что в аттестационном листе содержалось указание на три взыскания. Кроме того, представитель административного ответчика сообщает о возбуждении в отношении Дробышевского А.Н. уголовного дела по признакам преступлений, предусмотренных ст. "данные изъяты" УК РФ. Данное мнение командующего войсками округа соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N-П. В связи с этим судебная коллегия полагает, что отмена приказа о привлечении Дробышевского А.Н. к дисциплинарной ответственности, не является достаточным основанием для признания его аттестации незаконной и для восстановления его на военной службе.

Довод о признании судом незаконным еще одного взыскания (указанного в аттестационном листе), не соответствует действительности, поэтому является несостоятельным.

Вопреки доводу административного истца о том, что выводы, изложенные в протоколе заседания аттестационной комиссии, не соответствуют тексту, текст отзыва в протоколе не приведен, а заключение о целесообразности увольнения с военной службы Дробышевского А.Н. в связи с невыполнением условий контракта в аттестационном листе и в протоколе соответствуют.

Довод о том, что в аттестационном листе указано, что он привлекался к административной ответственности в ДД.ММ.ГГГГ, а он в названном году не привлекался к административной ответственности, на правомерность заключения аттестационной комиссии не влияет, поскольку в материалах дела имеется копия постановления от ДД.ММ.ГГГГ о назначении Дробышевкому А.Н. административного наказания. К тому же в аттестационном листе не имеется сведений о том, что он привлечен к административной ответственности именно в ДД.ММ.ГГГГ.

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в воинской части создана комиссия для проведения аттестации военнослужащих, в том числе представляемых к досрочному увольнению с военной службы, в составе председателя, заместителя, 13 членов комиссии и секретаря. Состав комиссии определен исходя из должностного положения. Этим же приказом предусмотрено, что в отсутствие должностных лиц их полномочия возлагаются на лиц, временно исполняющих обязанности по соответствующим должностям.

Согласно протоколу заседания аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в этом заседании приняли участие заместитель командира воинской части (председатель комиссии), заместитель командира воинской части по военно-политической работе - начальник военно-политического отделения (заместитель председателя комиссии), заместитель начальника воинской части по тылу - начальник тыла и начальник службы защиты государственной тайны - помощник начальника штаба по защите государственной тайны (члены комиссии). Обязанности секретаря исполнял начальник отделения комплектования (один из членов комиссии). В работе комиссии также приняли участие 5 должностных лиц, временно исполнявшие обязанности начальника зенитных ракетных войск - начальника отделения (зенитных ракетных войск), начальника радиотехнических войск - начальника отделения (радиотехнических войск), начальника отделения (взаимодействия с авиацией), начальника отделения боевой подготовки, начальника медицинской службы. Вопреки доводам административного истца, участие в аттестационной комиссии должностных лиц, временно исполнявших обязанности по должностям, предусмотрено соответствующим приказом командира воинской части. Доводы об отсутствии у членов комиссии необходимых познаний являются надуманными, поскольку должностными лицами, участвовавшими в аттестации административного истца, соблюдены все нормативные предписания по проведению аттестации.

Таким образом, из 16 должностных лиц аттестационной комиссии воинской части в аттестации Дробышевского А.Н. в пределах предоставленных полномочий приняли участие 10 должностных лиц (без учета лица, составившего отзыв), что составляет простое большинство, поэтому заключение аттестационной комиссии является компетентным.

При таких обстоятельствах, участие в заседании в качестве членов комиссии лица, исполнявшего обязанности начальника оперативного отделения, а также юрисконсульта, которые не являлись членами аттестационной комиссии, не влияет на легитимность принятого решения. Присутствие на заседании аттестационной комиссии Дробышевского А.Н. должностного лица, составившего отзыв (временно исполнявшего обязанности начальника штаба - заместителя командира воинской части), соответствует п. 6 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации. Кроме того, присутствующему на аттестационной комиссии лицу, составившему отзыв на военнослужащего, не запрещено участвовать в данной аттестационной комиссии в качестве ее члена.

Дробышевский А.Н. воспользовался своим правом на участие в заседании аттестационной комиссии. При этом об отложении данного заседания не просил, на состояние здоровья не жаловался, поэтому доводы, касающиеся порядка реализации командованием его права (сопровождение на заседание аттестационной комиссии из дома военнослужащими в присутствии военной полиции) и состояния его здоровья, являются необоснованными.

Таким образом, аттестация в отношении административного истца была проведена в соответствии со ст. 26 и 27 Положения о порядке прохождения военной службы и Порядком организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации.

Проведение беседы перед увольнением не является самоцелью, а нацелено на выяснения мнения военнослужащего относительно вопросов, разрешаемых при увольнении с военной службы. При этом административный истец не указал, какие вопросы командованием не были разрешены, поэтому его довод относительно беседы, является беспредметным.

На момент исключения из списков личного состава части Дробышевский А.Н. в соответствии п. 16 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, был полностью обеспечен установленным денежным довольствием, и вещевым обеспечением, что подтверждается материалами дела и в ходе судебного заседания последним не оспаривалось.

Доводы административного истца относительно продления отпуска на дни болезни, являются необоснованными, поскольку в соответствии с п. 18 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы, административный истец не представил справку из лечебного учреждения о заболевании во время основного отпуска ни командованию воинской части, ни суду. Записи же в медицинской книжке на листах, копии которых Дробышеский А.Н. представил командованию ДД.ММ.ГГГГ, об осмотрах ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ врачом неврологом, которые не поддаются прочтению, не являлись основанием для принятия решения о продлении отпуска.

В связи с этим судом первой инстанции обоснованно отказано в признании действий командования незаконными, поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы административного истца не имеется.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. 307, 308, п. 1 ст. 309 и ст. 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Комсомольского-на-Амуре гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по административному исковому заявлению Дробышевского Алеся Николаевича об оспаривании действий командира, начальника штаба и аттестационной комиссии войсковой части N, командира войсковой части N, а также командующего войсками "данные изъяты", связанных с досрочным увольнением административного истца с военной службы, исключением его из списков личного состава части и предоставлением отпуска, оставить без изменения, а апелляционную жалобу административного истца - без удовлетворения.

Принятые по делу судебные акты могут быть обжалованы в кассационном порядке в Кассационный военный суд через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Отложить срок составления апелляционного определения в окончательной форме до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи