Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2021 г. по делу N 7У-6218/2021[77-2121/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Устимова М.А, судей Нагуляк М.В, Панфёровой С.А, при секретаре Туниковой М.П, рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Иванова С.А. в защиту осужденного Иванова С.Г. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 09 октября 2020 года, апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 21 января 2021 года.

Заслушав доклад судьи Панфёровой С.А, выступление адвоката Иванова С.А, осужденного Иванова С.Г. по доводам кассационной жалобы, прокурора Кункевич Л.С, полагавшей, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежат, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ленинградского районного суда Калининграда от 09 октября 2020 года, Иванов Сергей Геннадьевич, "данные о личности", несудимый, осужден по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения своды в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора законную силу.

Время нахождения Иванова С.Г. под домашним арестом с 6 мая до 25 июля года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня за один день лишения свободы; время нахождения под стражей с 11 июля 2018 года до 6 апреля 2019 года и с 9 октября 2020 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за полтора дня в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 21 января 2021 года приговор изменен.

- исключено осуждение за незаконное хранение в целях распространения материалов с порнографическим изображением несовершеннолетних, в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста;

- исключен из осуждения квалифицирующий признак, предусмотренный п. "г" ч.2 ст. 242.1 УК РФ "с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Смягчено наказание по п. "а" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ до 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок лишения свободы нахождение Иванова С.Г. под домашним арестом с 7 апреля до 26 июля 2019 года из расчета один день нахождения под арестом за один день лишения свободы, а также время содержания его под стражей с 11 июля 2018 года до 7 апреля 2019 года и с 9 октября 2020 года до 2021 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Иванов С.Г. (с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией) признан виновным в распространении материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, совершенных в отношении лица, не достигшего четырнадцатилетнего возраста.

Преступление совершено в г. Калининграде при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Иванов С.А, действующий в интересах осужденного Иванова С.Г, просит приговор и апелляционное определение отменить, прекратить уголовное преследование Иванова С.Г. по п. "а" ч. 2 ст. 242.1УК РФ, переквалифицировать действия на ч. 1 ст. 242.1 УК РФ, назначив наказание с применением положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В обоснование жалобы указывает о недопустимости заключения экспертов 958/63 от 31.05.2019г, так как при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы следователем не было удовлетворено ходатайство защиты о предоставлении сведений об эксперте, у следователя отсутствовали основания для назначения экспертизы на платной основе в негосударственное экспертное учреждение, вопросы, поставленные экспертам, выходят за пределы их познаний, количество файлов в отношении лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, возраста от четырнадцати до восемнадцати лет, указанные в исследовательской части заключения не соответствует их количеству, указанному в выводах, к заключению не приложены сведения об экспертах, их стаже, образовании, квалификации.

Полагает, что исследовательская часть заключения противоречит выводам эксперта по количеству файлов. В ходе рассмотрения дела судом первой и апелляционной инстанции доводы защиты в этой части опровергнуты не были.

В выводах эксперта не приведено конкретного количества файлов, их количество приведено в значениях "не менее", при этом приведенные числовые значения не соответствует количеству файлов, указанному в обвинении (приговоре).

Указывая на данные обстоятельства, обращает внимание на неконкретизацию обвинения, что лишало возможности защищаться от такого обвинения.

Обращает внимание на то, что ходатайства стороны защиты о назначении судебных экспертиз были отклонены в судебном заседании, однако без удаления суда в совещательную комнату и вынесения отдельного документа, иные ходатайства были рассмотрены судом без приведения мотивов.

Отмечает нарушения, допущенные судом первой инстанции при разрешении ходатайства о вызове и допросе в судебном заседании экспертов Э1, Э2, Э3, Э4, Э5, в удовлетворении которого было отказано.

Подробно описывая движение CD - дисков, их упаковку до и после проведения следственных действий, защитник приходит к выводу о том, что в деле содержится не диск, предоставленный следователю по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий, а иной носитель информации, относимость которого не установлена.

Считает необоснованной ссылку суда на показания свидетелей С2, С3, С4, С5, С6, С7, С8, С10, С11, С1, так как сообщенные ими сведения не относимы к обвинению, а относятся только к данным о личности обвиняемого.

Полагает, что не было доказано распространение Ивановым С.Г. файлов содержащих порнографические материалы, так как факты их реальной отправки, получения конкретными лицами и возможности их просмотра не установлены, то, что эти материалы приисканы самим осужденным, а не являются продуктом вредоносных программ в сети "Интернет", наличие прямого умысла у Иванова С.Г. и его информированность о возрасте лиц, изображенных на фотографиях, не опровергнуты.

Обращает внимание, что исключая из приговора суда первой инстанции осуждение за незаконное хранение, в связи с отсутствием доказанности объективной стороны таковых преступных действий, в обжалуемом апелляционном определении никак не мотивированы те обстоятельства, что стороной обвинения представлены, а судом исследованы, абсолютно идентичные (по виду и совокупности) доказательства, как хранения, так и распространения информации, при этом обжалуемый приговор содержал обоснование квалификации действий подсудимого в отношении хранения и распространения путем приведения идентичных доказательств, что влечет его необоснованность с учетом принятия обжалуемого апелляционного определения.

Указывает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого приведено 83 адреса электронных страниц, в адрес которых по версии обвинения подсудимым были направлены фото и видео файлы. Установление всех 83 адресов электронных страниц в протоколах осмотра произведены следователем и судом самостоятельно, без применения специальных познаний и описания способа установления при осмотре тех или иных фактов, процедур, обстоятельств.

В свою очередь защитником последовательно путем указания электронных адресов в поисковой строке сети интернет (с использованием браузера "Google") проверены все электронные адреса, приведенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в последующем в приговоре, то есть совершен собор доказательств путем осмотра.

В результате данной проверки установлено наличие лишь 19 из 83 страниц, сведения о которых приведены в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в приговоре. В приобщении указанных сведений к материалам дела судом необоснованно отказано.

Полагает, что уголовное преследование в отношении Иванова С.Г. по обвинению в распространении информации на страницы, приведенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, подлежит прекращению (в части 64 страниц), в связи с отсутствием состава преступления, а в связи с вышеприведёнными объективными сведениями о недоказанности очевидности возраста лиц, изображенных на фотографиях (не установления прямого умысла на распространение сведений в отношении лиц, именно не достигших 14 лет), подлежит прекращению и уголовное преследование по п. а ч.2 ст. 242.1, окончательное обвинение подлежит переквалификации на ч. 1 ст. 242.1 УК РФ.

Анализируя постановление о возбуждении уголовного дела от 6 июля 2018 года по п. "г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ и указанный в нем период инкриминируемого деяния - с 9 декабря 2017 года по 30 января 2018 года, считает, что оснований для привлечения Иванова С.Г. к ответственности за действия, связанные с использованием имени " "псевдоним"" не имелось, так как уголовное дело в этой части не возбуждалось.

Применительно к назначенному судом наказанию, необходимости его смягчения и применения ст. 73 УК РФ, защитником указывается на неправильную оценку судом характера и степени общественной опасности преступления, личности Иванова С.Г, который не судим, имеет на иждивении родителей, двух малолетних и несовершеннолетнего ребенка, имеющих заболевания, явился с повинной, частично признал вину, награжден государственной наградой и неоднократно ведомственными наградами, положительно характеризуется.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора Ленинградского района г. Калининграда С.П, Жданов просит кассационную жалобу защитника оставить без изменения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката осужденного, выслушав лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит судебные решения не подлежащими изменению.

Выводы суда о виновности Иванова С.Г. в совершении преступления (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции), при установленных и изложенных в приговоре обстоятельствах, основаны на полном и всестороннем исследовании совокупности собранных по делу доказательств.

Исследованные доказательства были проверены и оценены судом в соответствии со ст.87 и ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Все положенные в обоснование приговора показания свидетелей взаимно дополняют друг друга, являются последовательными, непротиворечивыми, согласуются между собой и с иными материалами уголовного дела. Достоверность показаний вышеуказанных лиц сомнений не вызывают.

Допустимость доказательств была проверена судом надлежащим образом. Предусмотренных ст.75 УПК РФ оснований для признания недопустимыми каких-либо положенных в обоснование приговора доказательств судом обоснованно не установлено, поскольку нарушений требований уголовно-процессуального закона при их получении не допущено.

Совокупность положенных в обоснование приговора доказательств, правильно признана достаточной для постановления в отношении Иванова С.Г. обвинительного приговора.

Оценка доказательств дана судом в соответствии со ст.17 УПК РФ, выводы суда по оценке доказательств являются верными.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, не усматривается.

Заявленные сторонами ходатайства были рассмотрены судом в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, с принятием по ним мотивированных решений. Обоснованность выводов суда по результатам рассмотрения ходатайств сомнений не вызывает.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с положениями ст.73 УПК РФ, были надлежащим образом установлены при производстве по данному уголовному делу.

Нарушения права на защиту, как на стадии предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства допущено не было.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, а также в ходе предварительного расследования Иванов С.Г. пояснял о том, что зарегистрировался в социальной сети "Одноклассники" под псевдонимом " "псевдоним"", через указанную страницу он общался с людьми и пересылал, в ответ на их просьбы, фотографии обнаженных детей. Кроме того, в ходе предварительного расследования Иванов С.Г. пояснил, что под каким именем была зарегистрирована вторая его страница в социальной сети "Одноклассники", он не помнит, так как пользовался ей редко. Также, осужденный пояснял, что на лицевой сторону страниц им была помещена фотография девочки на вид около двенадцати лет. Порнографические изображения несовершеннолетних он как получал, используя указанные страницы в социальной сети, так и обменивался указанными изображениями с собеседниками, перенаправляя их другим пользователям.

Из сведений, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, надлежащим образом рассекреченных и предоставленных следователю, исследованных в судебном заседании, следует, что электронная страница с учетной записью "Юстина Прибрежная" активирована 10.03.2018 с использованием номера телефона, зарегистрированного на Иванова С.Г, а электронная страница с учетной записью "Александра Антонова", активирована 09.12.2017 с использованием номера телефона, зарегистрированного на Иванову О.В, и ей же выделялись установленные IP-адреса с подключением по адресу жительства, в том числе Иванова С.Г.

Снятие информации с указанных электронных страниц производилось по судебным решениям от 20.02.2018 и 04.05.2018.

На данных оптических дисках представлена информация о времени посещения "Интернет"-страниц с адресами, соответствующим учетным записям "Александра Антонова" и "Юстина Прибрежная", содержание "Интернета- переписки с фотографиями соответствует изображениям и номерам, исследованным экспертами и указанным в постановленном приговоре.

Судом первой инстанции обоснованно отвергнута версия защиты о том, что в материалах уголовного дела с 11.06.2018 содержатся носители информации, источник происхождения которых установить невозможно.

Судом первой инстанции приведены убедительные доводы, относительно несостоятельности позиции защиты, в связи с тем, что указанные диски и информация, содержащаяся на них получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, каких-либо нарушений со стороны сотрудников правоохранительных органов допущено не было, оснований сомневаться в достоверности информации, содержащейся на указанных дисках не имеется.

Из заключения комплексной судебной экспертизы информационной продукции N 958/63 от 31.05.2019, следует, что на указанных дисках имеются изображения порнографического характера несовершеннолетних лиц, в том числе не достигших четырнадцатилетнего возраста. При этом, описание преступного деяния, инкриминируемого Иванову С.Г. по указанным в нем конкретным файлам изображений, возрасту лиц, на них отображенных, соответствует выводам экспертов, сделанным по каждой изученной ими фотографии. Исследовательская часть заключения по количеству обнаруженных и исследованных файлов, с учетом их разделения на группы и подгруппы, ссылки на приложения, содержащие все исследованные фотографии, каких-либо противоречий в выводах не содержит, о чем обоснованно указано судом апелляционной инстанции.

Заключение судебной экспертизы в полной мере отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ.

Довод защиты о том, что органом предварительного расследования не обоснованно назначено проведение экспертизы не в государственном судебном учреждении, а частном, не состоятелен, поскольку положениями ч. 2 ст. 195 УПК РФ прямо предусмотрена возможность проведения судебной экспертизы наряду с государственными судебными экспертами и иными экспертами их числа лиц, обладающих специальными знаниями.

Материалами уголовного дела подтверждается наличие у экспертов специальных познаний в области медицины, педагогики, психологии, информационных технологий, культуры и искусства.

Проведение экспертизы с привлечением указанных экспертов, опыт, квалификация и компетентность которых не вызывает сомнения, соответствует положениям ч. 2 ст. 195 и п. 60 ст. 5 УПК РФ.

Ходатайство об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы разрешено в соответствии с ч.2 ст. 256 УПК РФ без удаления в совещательную комнату.

Довод защитника Иванова С.А. о недоказанности распространения осужденным Ивановым С.Г. файлов, содержащих порнографические материалы, так как факты их реальной отправки, получения и просмотра конкретными лицами не установлены, не обоснована, поскольку как верно отмечено судом первой и апелляционной инстанций состав преступления, предусмотренного ст. 242.1 УК РФ является формальным, то есть преступление признается оконченным с момента совершения одного из действий, указанных в диспозиции статьи, независимо от наступления вредных последствий.

Из исследованных в ходе судебного разбирательства оптических носителей информации следует, что между пользователями учетных записей происходит диалог посредством сети "Интернет" с отправкой Ивановым С.Г. собеседникам инкриминируемых ему фотоизображений порнографического характера, содержание которых в большинстве случаев было обсуждено.

Довод стороны защитника Иванова С.А. о том, что он установилналичие в социальной сети "Одноклассники" только 19 из 83 электронных страниц, на которые были отправлены фотоизображения, по прошествии продолжительного времени, не свидетельствует о невиновности Иванова С.Г, поскольку данные сведения указывают лишь на отсутствие данных электронных страниц в настоящее время, но не подтверждает их отсутствие в период, когда Ивановым С.Г. совершалось инкриминируемое преступление.

Довод защиты о необходимости исключения показаний свидетелей С2, С3, С4, С5, С9, С7, С8 не состоятелен, поскольку, данные свидетели, дали показания по характеристике личности осужденного, что в соответствии со п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК РФ также подлежит доказыванию, а свидетели С10, С11, С1 в ходе судебного разбирательства показали, что им известно об использовании Ивановым С.Г. при помощи своего мобильного телефона в сети "Интернет" социальной сети "Одноклассники", что обладает признаками относимости к предъявленному обвинению.

Уголовное дело возбуждено 06.07.2018 по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 2 ст. 242.1 УК РФ, по факту распространения пользователем сети "Интернет" под псевдонимом "Александра Антонова" не менее двадцати пяти пользователям фотоизображений порнографического характера с участием лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, 11.07.2018 Иванов С.Г. был допрошен в качестве подозреваемого.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в отношении лица под псевдонимом " "псевдоним"". В ходе проведения указанных ОРМ, был установлен факт использования этим же лицом (Ивановым С.Г.) иной учетной записи - " "псевдоним"", после чего 30.07.2018 рассекреченные оперативно-розыскные материалы были переданы для использования в уголовном деле.

При вышеизложенных обстоятельствах, вынесение отдельного постановления о возбуждении уголовного дела в отношении того же лица, за действия, связанные с использованием при аналогичных обстоятельствах имени " "псевдоним"", не требовалось.

Действия Иванова С.Г. (с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией) правильно квалифицированы по п. "а" ч.2 ст. 242.1 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, все значимые обстоятельства судом учтены в полной мере и Иванову С.Г. назначено справедливое наказание, соответствующее положениям закона и требованиям справедливости.

При назначении наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Иванова С.Г, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что с учетом характера и степени общественной опасности, совершенного Ивановым С.Г, преступления, для достижения целей и задач наказания необходимо назначить наказание в виде лишения свободы, при этом правильно отразив, что оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ не имеется.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств или их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в ходе разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций установлено не было, стороной защиты не представлено.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в полном объеме были проверены доводы апелляционной жалобы, аналогичные доводам кассационной жалобы, которые получили надлежащую оценку в апелляционном определении с указанием мотивов принимаемого решения.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу адвоката Иванова С.А. в защиту осужденного Иванова С.Г. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 09 октября 2020 года, апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 21 января 2021 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

КОП52145 ??