Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2021 г. по делу N 7У-2545/2021[77-1254/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шакирова Р.С, судей Бецукова А.З. и Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Вихлянцевой А.В, осужденного Гамидова А.З. в режиме видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Сидоренко Б.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 19 сентября 2019 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, выслушав осужденного Гамидова А.З. и его защитника-адвоката Сидоренко Б.В, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Вихлянцеву А.В, полагавшую приговор изменить со смягчением наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 19 сентября 2019 года, постановленному в порядке гл. 40 УПК РФ, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Дагестан, судимый ДД.ММ.ГГГГ Кировским районным судом "адрес" по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, осужден по:

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 1 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения по совокупности преступлений Гамидову А.З. назначено окончательное наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

Условное осуждение Гамидова А.З. по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 4 февраля 2019 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 4 февраля 2019 года по совокупности приговоров Гамидову А.З. назначено окончательное наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания Гамидова А.З. под стражей с 31 июля 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Постановлением того же суда от 27 сентября 2019 года, вынесенным в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ, устранена описка во вводной части приговора: вместо ошибочной даты - 19 сентября 2018 года указана дата вынесения приговора - 19 сентября 2019 года.

Постановлением Кумторкалинского районного суда Республики Дагестан от 20 мая 2021 года разъяснено, что срок наказания следует исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть со 2 октября 2019 года.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

Гамидов А.З. признан виновным в незаконных приобретении, хранении перевозке без цели сбыта наркотического средства в значительном размере - марихуаны (каннабис) массой 23, 11 грамм, изъятой при его личном досмотре в с. Тюбе Кумторкалинского района Республики Дагестан 13 апреля 2019 года.

Он же, Гамидов А.З, признан виновным в мошенничестве, то есть хищении путем обмана мобильного телефона ФИО6 стоимостью 6000 рублей, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба потерпевшей, совершенном в "адрес" ДД.ММ.ГГГГ.

Он же, Гамидов А.З, признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении у ФИО7 мобильного телефона стоимостью 22 000 рублей с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, совершенном в "адрес" ДД.ММ.ГГГГ.

Он же, Гамидов А.З, признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении у ФИО7 мобильного телефона стоимостью 8000 рублей, совершенном в "адрес" ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе осужденный Гамидов А.З, утверждая, что суд допустил существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, просит приговор от 19 сентября 2019 года изменить, смягчив наказание. Мотивирует тем, что вопреки доводам стороны защиты суд сделал вывод о наличии у него умысла на причинение тяжкого вреда здоровью потерпевших. Суд необоснованно признал недостоверными признание им своей вины и раскаяние.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы по материалам дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Гамидова А.З. рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований гл. 40 УПК РФ, что не оспаривается.

Действия Гамидова А.З, согласно установленным судом обстоятельствам совершенных преступлений, верно квалифицированы по ч. 2 ст. 159, ч. 1 ст. 161 и п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Однако, квалификация действий Гамидова А.З. по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение и перевозка наркотического средства не вполне соответствует установленным в приговоре обстоятельствам преступления.

В частности, при описании преступных действий, квалифицированных по ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд указал на изготовление Гамидовым А.З. наркотического средства - марихуаны путем высушивания частей дикорастущей конопли.

Между тем, одних лишь действий по высушиванию дикорастущей конопли недостаточно для квалификации действий лица как незаконного изготовления наркотического средства.

К тому же, при квалификации действий Гамидова А.З. признак незаконного изготовления наркотического средства не указан.

Кроме того, суд квалифицировал как незаконную перевозку наркотического средства действия Гамидова А.З, выразившиеся в том, что он с приобретенной в Табасаранском районе Республики Дагестан марихуаной массой 23, 11 гр, которая находилась при нем в кармане брюк для личного потребления, приехал обратно в г. Махачкалу, где он проживает.

При этом наличие у Гамидова А.З. умысла именно на незаконную перевозку наркотического средства в приговоре не установлено.

Следовательно, указание при описании преступных действий Гамидова А.З. на незаконное изготовление наркотического средства и признака незаконной перевозки наркотического средства при квалификации действий осужденного являются излишними.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные судом при описании преступных действий Гамидова А.З. и квалификации его действий по ч. 1 ст. 228 УК РФ, повлияли на исход дела, могут быть устранены судом кассационной инстанции путем изменения приговора и соразмерного смягчения наказания за данное преступление.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других изменений приговора в отношении Гамидова А.З. не имеется.

Наказание Гамидову А.З. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, суд учел признание вины, раскаяние в содеянном, положительную характеристику, молодой возраст, наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Кроме того, обстоятельствами, смягчающими наказание за грабеж Кабиловых, суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а в части хищения имущества ФИО8- полное возмещение причиненного ущерба.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Суд обосновал назначение Гамидову А.З. наказания в виде лишения свободы за каждое преступление и по совокупности преступлений, отмену с применением ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 4 февраля 2019 года и назначение окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима назначено Гамидову А.З. в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Зачет времени содержания Гамидова А.З. под стражей в срок наказания произведен по правилам ст. 72 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор от 19 сентября 2018 года в отношении Гамидова А.З. подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 19 сентября 2019 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описания преступного деяния по ч. 1 ст. 228 УК РФ указание на изготовление Гамидовым А.З. наркотического средства;

- исключить из квалификации действий Гамидова А.З. по ч. 1 ст. 228 УК РФ признак незаконной перевозки наркотического средства;

- смягчить Гамидову А.З. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 8 месяцев лишения свободы;

- согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Гамидову А.З. по совокупности преступлений наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Кировского районного суда г. Махачкалы от 4 февраля 2019 года назначить Гамидову А.З. по совокупности приговоров окончательное наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения

Председательствующий Р.С. Шакиров

Судьи А.З. Бецуков

С.Н. Харрасова