Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 20 сентября 2021 г. по делу N 7У-3092/2021[77-1214/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Стадниковой В.А, судей Чекмарева М.А, Зайнуллиной Г.К, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Вихлянцевой А.В, осужденного Апандиева А.Х. в режиме видеоконференц-связи, его защитника-адвоката Алейника И.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Республики Дагестан Сайпулаева М.А. на приговор Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от 25 ноября 2020 года в отношении Апандиева А. Х..

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, выслушав прокурора _Вихлянцеву А.В, поддержавшую доводы представления и просившую приговор изменить, осужденного Апандиева А.Х. и его защитника - адвоката Алейника И.А, не возражавших против удовлетворения представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от 25 ноября 2020 года

Апандиев А. Х, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", несудимый, осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 6 месяцев с возложением обязанностей в период испытательного срока.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось, приговор вступил в законную силу 7 декабря 2020 года.

Апандиев А.Х. осужден за присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием служебного положения. Преступление совершено в период с 5 по 6 июня 2019 года в "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Дагестан Сайпулаев М.А, выражая несогласие с приговором суда, просит его изменить. В обоснование поданного представления прокурор указал, что действия осужденного без достаточных правовых оснований квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ. Учитывая занимаемую Апандиевым А.Х. должность при выполнении им своих трудовых обязанностей, он не использовал ее для совершения хищения. Указанный квалифицирующий признак следует исключить, а действия - переквалифицировать на ч. 1 ст. 160 УК РФ. Кроме того, осужденный в период следствия добровольно в полном объеме возместил ущерб, что должно быть учтено как смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Назначенное наказание подлежит смягчению.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями закона указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, а именно, показания подсудимого Апандиева А.Х, полностью признавшего вину в содеянном, представителя потерпевшего ФИО8, свидетелей ФИО9, ФИО10, протоколы следственных действий, иные документы.

Всем доказательствам дана оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности.

Вместе с тем, судебные решения по уголовному делу в отношении Апандиева А.Х. подлежат изменению.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Квалифицируя действия Апандиева А.Х. как присвоение, то есть, хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием служебного положения, суд не полной мере оценил собранные по делу доказательства, а именно, данные о занимаемом Апандиевым А.Х. должностном положении и об использовании данного положения для совершения преступления.

В соответствии с п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Как следует из материалов уголовного дела, Апандиев А.Х. занимал должность слесаря аварийно-восстановительных работ по ремонту наружных водопроводных сетей ОАО " "данные изъяты"". Данных о том, что служебное положение Апандиева А.Х. способствовало совершению преступления, что он использовал свои должностные полномочия для хищения денежных средств, не имеется. Тот факт, что ему были выделены денежные средства под отчет, не свидетельствует о наличии такого квалифицирующего признака.

При таких обстоятельствах, признак совершения преступления с использованием служебного положения подлежит исключению.

Действия Апандиева А.Х. надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 160 УК РФ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному.

Данное преступление относится к категории преступлений небольшой тяжести, при назначении наказания следует учитывать положения ч. 1 ст. 56 УК РФ.

Судом при назначении наказания было учтено признание вины, раскаяние в содеянном, наличие постоянного места работы, положительные характеристики, факт возмещения ущерба. Данные обстоятельства признаны смягчающими в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Отягчающих обстоятельств не установлено.

Вместе с тем, полное возмещение причиненного ущерба должно быть учтено в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, подлежат применению положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом обстоятельств содеянного, данных о личности осужденного, ему следует назначить наказание в виде исправительных работ с применением ст. 73 УК РФ - условного осуждения.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хасавюртовского городского суда Республики Дагестан от 25 ноября 2020 года в отношении Апандиева А. Х. изменить:

-исключить из приговора квалифицирующий признак совершения преступления с использованием служебного положения;

-признать смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное полное возмещение причиненного ущерба;

-переквалифицировать действия Апандиева А.Х. с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, по которой назначить 4 месяца исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 6 месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий В.А. Стадникова

Судьи М.А. Чекмарев

Г.К. Зайнуллина