Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 31 августа 2021 г. по делу N 7У-8229/2021[77-3228/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Тарасова И.А, судей: Подгорновой О.В, Бородиной С.А, при секретаре Пакиной Е.Н, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Богословской И.П, осужденного ФИО13. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Смирновой О.Г, представившей удостоверение N N от 30 января 2003 г. и ордер N N от 24 августа 2021 г, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного ФИО14 на приговор Рузского районного суда Московской области от 21 сентября 2020 г.

По приговору Рузского районного суда Московской области от 21 сентября 2020 г.

ФИО15, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "данные изъяты", гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", судимый:

по приговору Рузского районного суда Московской области от 16 июля 2007 г. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, в соответствии со ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком на 2 года;

по приговору Истринского городского суда Московской области от 24 января 2008 г. по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, в соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Рузского районного суда Московской области от 16 июля 2007 г, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору Рузского районного суда Московской области от 16 июля 2007г. к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожденный 5 июля 2011 г. по постановлению Рязанского районного суда Рязанской области от 22 июня 2011 г. условно-досрочно на 10 месяцев 29 дней;

по приговору Черемушкинского районного суда г.Москвы от 10 февраля 2012 г. (с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Московского городского суда от 3 апреля 2015 г.) по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию полностью присоединено неотбытое наказание по приговору Истринского городского суда Московской области от 24 января 2008 г. и окончательно назначено лишение свободы на срок 4 года 10 месяцев 16 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 14 октября 2016 г. по отбытии срока наказания, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде домашнего ареста ФИО16 изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок наказания ФИО17. время содержания под домашним арестом с 8 апреля 2020 г. по 21 сентября 2020 г. на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N186-ФЗ), время содержания под стражей с 21 сентября 2020 г. по день вступления приговора в законную силу на основании п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 г. N186-ФЗ).

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Подгорновой О.В, изложившей содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы осужденного, возражений, выступление осужденного ФИО18 и его защитника - адвоката Смирновой О.Г, поддержавших доводы жалобы об отмене приговора и прекращении производства по делу, мнение прокурора Богословской И.П, полагавшей приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору ФИО19. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено 27 марта 2020 г. в пос.Тучково Рузского городского округа Московской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО20 выражает несогласие с судебным решением, как постановленным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Приводит собственную версию обстоятельств его личного досмотра и изъятия наркотических средств, оценку доказательств и указывает, протокол его личного досмотра является недопустимым доказательством, поскольку наркотическое средство изъято у него на месте задержания, а не в помещении отдела полиции, где был произведен повторный его досмотр и составлен протокол досмотра и изъятия. Считает, что, отвергая его доводы в этой части, суд необоснованно принял в показания сотрудника полиции - свидетеля ФИО21 представленную свидетелем видеозапись его личного досмотра, сделанную в отделе полиции на сотовый телефон, необоснованно оставил без внимания показания свидетеля ФИО22 согласно которым наркотическое средство изымалось и осматривалось на месте его (ФИО23) задержания, а не в отделе полиции, документы при этом не составлялись. Считает, что суд необоснованно принял в качестве доказательств результаты оперативно-розыскной деятельности, которые не соответствуют требованиям закона. Оспаривает крупный размер приобретенного и хранимого им наркотического средства, указывая, что приобрел 2 грамма наркотического средства, часть из которых употребил до задержания сотрудниками полиции. Просит приговор отменить и прекратить производство по делу, либо переквалифицировать его действия с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Рокитянский С.Г. просит оставить жалобу без удовлетворения, а судебное решение - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней осужденного, возражений, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Между тем, таких нарушений требований УК РФ или УПК РФ, влекущих отмену приговора, не допущено.

Виновность ФИО24 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена на основании всесторонне, полно и объективно исследованных в ходе судебного рассмотрения доказательств, приведенных в приговоре, которым суд дал надлежащую оценку, в том числе: показаниях ФИО25 об обстоятельствах приобретения и хранения им наркотического средства героин весом 2 грамма; показаниях свидетелей ФИО26. и ФИО27 согласно которым они участвовали понятыми в ходе личного досмотра ФИО28. и изъятии у него наркотического средства в помещении отдела полиции, где был составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились, после чего поставили свои подписи; показаниях свидетеля ФИО29 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, задержании ФИО30. и изъятии у него свертка с наркотическим средством; протоколе личного досмотра ФИО31, в ходе которого у него изъят бумажный сверток с порошкообразным веществом, банковская карта и сотовый телефон; заключении эксперта, согласно которому обнаруженное и изъятое у ФИО32 вещество содержит в своем составе наркотическое средство героин, массой 2, 88 грамма, а также иных доказательствах, подтверждающих обстоятельства, установленные судом.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают сомнений в своей правильности. При этом в приговоре указано, по каким основаниям суд принимает за достоверные одни доказательства и отвергает другие.

Неустраненных существенных противоречий в содержании исследованных судом доказательств, которые бы порождали сомнения в виновности осужденного и требовали толкования их в его пользу, не установлено.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Суд обоснованно признал в качестве допустимых доказательств показания свидетеля ФИО33, данные им в ходе предварительного следствия, показания свидетеля ФИО34, а также протокол личного досмотра ФИО35. и видеозапись к нему, которые оценены судом в совокупности между собой и с иными доказательствами. Выводы суда в этой части полно мотивированы, не согласиться с ними оснований не имеется.

Несостоятельны доводы жалобы о недопустимости доказательств, полученных по результатам оперативно-розыскной деятельности, поскольку, как следует из материалов дела, предусмотренные ст.8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" условия проведения оперативно-розыскных мероприятий и требования ст.9 указанного закона к основаниям и порядку судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан не нарушены, а полученные материалы в установленном порядке переданы следственным органам на основании постановления начальника полиции ОМВД России по Рузскому городскому округу от 28 марта 2020 г.

Как следует из протокола судебного заседания и обжалуемого судебного решения, показания свидетеля ФИО36 - понятого участвующего в ходе личного досмотра осужденного, оглашены судом с согласия сторон на основании ч.1 ст.281 УПК РФ, в связи с чем доводы осужденного, заявленные в суде кассационной инстанции о том, что суд не вызвал и не допросил указанного свидетеля, являются необоснованными.

Приговор соответствует требованиям ст.ст.297, 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступления, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначенного наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено, они основаны на достоверных доказательствах и полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Действия ФИО37. правильно квалифицированы судом по ч.2 ст.228 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что им приобреталось меньшее количество наркотического средства, в связи с чем квалификацию его действий по ч.2 ст.228 УК РФ он считает необоснованной, являлись предметом проверки суда и отвергнуты, о чем выводы суда полно мотивированы. Не согласиться с данными выводами судебная коллегия оснований не усматривает, оснований для квалификации действий ФИО38, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

Наказание осужденному ФИО39 за совершенное преступление назначено судом в соответствии с требованиями ст.ст.6, 43, 60, чч.1, 2 ст.68 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, характеристики и состояния здоровья, всех данных о личности осужденного и иных обстоятельств, известных суду на момент вынесения приговора. Наказание является справедливым, соразмерным содеянному и чрезмерно суровым не является.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения ФИО40. наказания с применением ст.64 УК РФ, а также применения положений ч.6 ст.15, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ, судом обоснованно не установлено.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока и зачете наказания, вещественных доказательствах разрешены судом первой инстанции верно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного, судом признан особо опасный рецидив преступлений.

Однако, в силу разъяснений, данных в п.28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", предусмотренный ст.63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. С учетом изложенного, обстоятельства, отягчающие наказание, в приговоре должны быть указаны таким образом, как они прописаны в уголовном законе.

Как следует из положений п."а" ч.1 ст.63 УК РФ, обстоятельством, отягчающим наказание, признается сам рецидив преступлений, а не его виды, предусмотренные ч.ч.1 - 3 ст.18 УК РФ, в связи с чем, признание судом первой инстанции в действиях ФИО41 отягчающего наказание обстоятельства - особо опасного рецидива преступлений, является не соответствующим закону.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что ФИО42 осужден за совершение тяжкого преступления, ранее был судим за совершение двух тяжких преступлений, отбывал реальное лишение свободы, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание о признании в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного особо опасного рецидива преступлений, признав в соответствии с п."а" ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание ФИО43 рецидив преступлений, который согласно п."а" ч.3 ст.18 УК РФ является особо опасным.

Вместе с тем, оснований для снижения в связи с вносимыми изменениями назначенного осужденному наказания судебная коллегия не усматривает, поскольку данное обстоятельство не повлияло на размер наказания и определение судом вида исправительного учреждения осужденному.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Рузского районного суда Московской области от 21 сентября 2020 г. в отношении ФИО45 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО46. обстоятельства, отягчающего наказание - особо опасного рецидива преступлений;

признать в качестве отягчающего наказание ФИО44. обстоятельства в соответствии с п."а" ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений, который, согласно п."а" ч.3 ст.18 УК РФ, является особо опасным.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: