Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2021 г. по делу N 7У-4048/2021[77-1475/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего ФИО14, судей ФИО12, ФИО2, при ведении протокола помощником судьи ФИО3, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1, кассационному представлению заместителя прокурора "адрес" ФИО4 на приговор Долинского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ,

УСТАНОВИЛА:

Приговором Долинского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N "адрес" по ч.1 ст.119 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

- ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N "адрес" по ч.1 ст.119, ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы;

- ДД.ММ.ГГГГ Невельским городским судом по п. "в" ч.2 ст.158, п. "в" ч.2 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ, осужден по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы по вещественным доказательствам, процессуальным издержкам.

В апелляционном порядке приговор суда первой инстанции не обжалован, вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступление совершено осужденным в период с 8 по ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 не согласился с приговором, указав в обоснование, что уголовное дело возбуждено незаконно, поскольку в своем заявлении потерпевший не просил привлечь кого-либо к уголовной ответственности. Суд надлежащим образом не мотивировал решение о признании обстоятельством, отягчающим наказание совершение преступления в состоянии опьянения. Суд необоснованно принял решение об уничтожении сотового телефона, в ходе рассмотрения уголовного дела данный телефон, признанный вещественным доказательством, не был осмотрен судом. При описании преступного деяния не указано, что данный телефон был использован в качестве средства совершения преступления. Также он не согласен с квалификацией, поскольку суд не мотивировал в приговоре, почему признал причиненный ущерб значительным. Потерпевший в ходе предварительного следствия указывал, что причиненный ущерб является для него значительным, так как он не работает и находится на иждивении у сожительницы, однако иными доказательствами данные показания потерпевшего не подтверждены. Судом не были устранены противоречия в показаниях потерпевшего, данных ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, не принято решение по заявлению ДД.ММ.ГГГГ о ложности показаний, данных ДД.ММ.ГГГГ. Утверждает, что был уверен, что потерпевший ДД.ММ.ГГГГ разрешилему переводить деньги со своего телефона, в связи с этим отсутствует состав преступления. Суд незаконно сослался в приговоре на судимости от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что суд незаконно огласил показания потерпевшего Воробьева и показания свидетеля Хохрина, ссылаясь на ч.3 ст.281 УПК РФ, поскольку существенных противоречий не было. Решение об оглашении было принято без согласия самого ФИО9. Суд неверно изложил в приговоре показания свидетеля ФИО5. Обращает внимание на то, что он вернул ФИО9 N рублей. Настаивает, что это не возмещение ущерба, а выполнение обещания вернуть деньги в случае проигрыша.

Показания свидетеля Пономаревой и протокол осмотра места происшествия не подтверждают его вину. Суд нарушил порядок прений, поскольку перед последним словом исследовал документы и задавал вопросы, то есть фактически возобновил судебное следствие, однако после этого прения сторон не провел. Обращает внимание на то, что государственный обвинитель фактически устранился от судебных прений, суд оставил это без внимания, тем самым лишил защиту возможности участвовать в судебном производстве на основе состязательности и равноправия сторон. Суд оставил без оценки его показания о том, что Воробьев жаловался, что ему звонил следователь и по этой причине Воробьев изменил показания. Просит приговор отменить.

В кассационном представлении заместитель прокурора "адрес" не согласился с приговором, указав в обоснование, что судом необоснованно обстоятельством, отягчающим наказание, признано совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя. Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи ФИО14, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выступление осужденного ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, выступление адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выступление прокурора ФИО7, поддержавшей доводы кассационного представления, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, приходит к следующему.

Вопреки доводам кассационной жалобы каких-либо нарушений УПК РФ при возбуждении уголовного дела допущено не было. Уголовное дело возбуждено уполномоченным должностным лицом, в порядке установленном УПК РФ при наличии повода и основания для возбуждения уголовного дела и отсутствия обстоятельств, исключающих производство по делу. Постановление о возбуждении уголовного дела соответствует требованиям ст.146 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона при соблюдении принципов состязательности и равноправия сторон.

Довод кассационной жалобы о том, что судом не был осмотрен телефон, является необоснованным, поскольку ходатайств об осмотре вещественных доказательств сторонами, в том числе ФИО1, не заявлялось

В ходе судебного следствия в связи с ходатайствами государственного обвинителя на основании мотивированных постановлений суда, при отсутствии возражений ФИО1 и его адвоката, судом были оглашены показания свидетеля ФИО8 и потерпевшего ФИО9, данные в ходе предварительного следствия. При этом суд обоснованно сослался на ч.3 ст.281 УПК РФ, из протокола судебного заседания следует, что имелись существенные противоречия между показаниями, которые ФИО8 и ФИО9 давали в судебном заседании и показаниями, данными в ходе предварительного следствия. С учетом того, что ФИО9 был ранее допрошен судом, его отсутствие в судебном заседании при разрешении ходатайства об оглашении его показаний нарушением УПК РФ не является. Возражений от участников процесса о продолжении рассмотрения уголовного дела в отсутствие потерпевшего не поступало.

Вопреки доводам кассационной жалобы прения проведены в соответствии с требований ст. 292 УПК РФ. В прениях государственный обвинитель поддержал предъявленное обвинение, речь прокурора в прениях никаким образом не нарушила прав ФИО1 Выяснение председательствующим перед предоставлением подсудимому последнего слова вопроса о судебных издержках существенным нарушением УПК РФ, повлиявшим на исход дела, не является. Таким образом, ущемления прав осужденного ФИО1 в ходе уголовного судопроизводства, в том числе в ходе прений, не допущено.

Виновность ФИО1 установлена судом на основании совокупности всесторонне и полно исследованных в ходе судебного заседания доказательств, которые, подробно приведенных в приговоре и им дана оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Все доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми.

Осужденный ФИО1 в суде не заявлял ходатайств о признании показаний потерпевшего ФИО9 недопустимым доказательством. Пояснения ФИО1 в суде о недозволенных методах следствия в отношении потерпевшего, самим потерпевшим не подтверждены, при этом потерпевший объяснил изменении в ходе предварительного следствия показаний иными причинами.

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания потерпевшего ФИО9, показания свидетелей ФИО10, ФИО5, ФИО11, протоколы следственных действий.

Оснований для оговора потерпевшим и свидетелями осужденного из материалов уголовного дела не усматривается.

Вопреки доводам кассационной жалобы судом дана оценка всем показаниям потерпевшего ФИО9 и устранены имевшиеся в них противоречия.

Судом подробно исследованы и обоснованно отвергнуты со ссылкой на конкретные доказательства показания ФИО1 о том, что все деньги потерпевшего он переводил с согласия самого потерпевшего.

Приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки всех исследованных по делу доказательств, убедительны, а принятое решение соответствует закону. Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Несогласие автора кассационной жалобы с данной судом оценкой доказательствам, на правильность выводов суда о виновности осужденного ФИО1 и на правовую оценку его действий не влияет.

На основании исследованных доказательств судом правильно установлены юридически значимые фактические обстоятельства по делу.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств действиям ФИО1 дана верная юридическая оценка.

Вопреки доводам кассационной жалобы, наличие квалифицирующих признаков "с причинением значительного ущерба", надлежащим образом мотивировано судом в приговоре, при этом суд обоснованно сослался на показания потерпевшего, не доверять которым, оснований не имеется.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

При назначении ФИО1 наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказание на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельством, смягчающим наказание, обоснованно признано добровольное возмещение имущественного ущерба.

Вопреки доводам кассационной жалобы, согласно расписки (т.1 л.д.64), денежные средства в сумме N рублей были переданы ФИО9 в счет возмещения материального ущерба по уголовному делу.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, из материалов уголовного дела не усматривается.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений в связи с наличием судимости по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ за совершение преступлений небольшой тяжести при признании судом рецидива не учитывались, при этом суд обоснованно привел их в водной части приговора, поскольку на момент совершения преступления данные судимости не были погашены.

Выводы суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы, и об отсутствии оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15, ст.64, ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ, надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима, назначен правильно.

Вопрос по вещественным доказательствам, в том числе по телефону, выданному ФИО1, разрешен в соответствии с ч.3 ст.81 УПК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения закона.

В соответствии с ч.1.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, признано совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя.

Согласно разъяснениям, содержащимися в п.31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" в соответствии с частью 1.1 статьи 63 УК РФ само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо других одурманивающих веществ, не является основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. В описательно-мотивировочной части приговора должны быть указаны мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством.

Из установленных судом обстоятельств следует, что хищение денежных средств совершалось осужденным в течение 3 дней, при этом судом не установлено, что все это время состояние опьянения влияло на совершение ФИО1 преступления.

Таким образом, выводы суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, являются необоснованными.

С учетом изложенного из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства "совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя" и назначенное ФИО1 наказания подлежит смягчению.

Иных нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, влекущих отмену, либо изменение обжалуемого приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Долинского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства "совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя".

Смягчить назначенное ФИО1 наказание по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ до 2 лет 3 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора "адрес" ФИО4 удовлетворить, кассационную жалобу ФИО1 удовлетворить частично.

Председательствующий ФИО14

Судьи ФИО12

ФИО13