Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 сентября 2021 г. по делу N 10-15233/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д, судей Симарова А.В. и Гайдара О.Ю, при помощнике судьи Давыдовой Е.В, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Кузьменко В.В, защитника - адвоката Дориной Н.В, осуждённого Макутеноса А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Шиндиреевой Т.И. и апелляционным жалобам защитника Дориной Н.В. и осужденного Макутеноса А.О. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 19 мая 2021 года, которым

Макутенос Алексей Олегович, паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, со средним специальным образованием, работающий грузчиком в.., женатый, имеющего малолетнего ребенка паспортные данные, ранее судимый:

28 сентября 2012 года приговором Дорогомиловского районного суда г.Москвы по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы условно, с применением ст.73 УК РФ, с испытательным сроком в течение 2 лет 6 месяцев;

09 апреля 2013 года приговором мирового судьи судебного участка N210 адрес по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к наказанию в виде 1 года 1 месяца лишения свободы условно, с применением ст.73 УК РФ, с испытательным сроком в течение 2 лет 6 месяцев; приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 28 сентября 2012 года постановлено исполнять самостоятельно;

30 июля 2013 года приговором Дорогомиловского районного суда г.Москвы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 4 лет лишения свободы, без ограничения свободы: на основании ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговорам Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 28 сентября 2012 года и мирового судьи судебного участка N210 адрес от 09 апреля 2013 года отменено, на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения наказаний по указанным приговорам, окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

28 августа 2013 года приговором Дорогомиловского районного суда г.Москвы по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы; на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по приговору Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 30 июля 2013 года, окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; освобожденного 27 июля 2018 года условно-досрочно по постановлению Петушинского районного суда адрес от 16 июля 2018 года на не отбытый срок 04 месяца 12 дней, осуждён по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен с момента вступления приговора в законную силу. Макутенсу А.О. зачтено в срок отбывания наказания срок его содержания под стражей с 19 мая 2021 года до даты вступления приговора в законную силу. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Мера пресечения Макутеносу А.О. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Симарова А.В, изложившего содержание приговора, доводы апелляционной жалобы, выслушав выступления адвоката Дориной Н.В, осуждённого Макутеноса А.О. поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кузьменко В.В, возражавшей по доводам жалоб и полагавшего необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Макутенос А.О. признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Преступление совершено в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании вину Макутенос А.О. вину признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат фио считает приговор суда незаконным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; существенных нарушений уголовно-процессуального закон; неправильного применения уголовного закона; несправедливости приговора. В обоснование своей позиции указывает, на несогласие с квалификацией действий Макутеноса. Автор жалобы выражает мнение, что осужденный руководствовался не корыстным мотивом, карта им похищена не была и он осознавая неправомерность своих действий, похитил с нее денежные средства потерпевшей, умышлено умалчивая в торговых организациях о незаконности владения данной картой, можно прийти к выводу о необходимости переквалификации действий осужденного по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ. Просит отменить приговор в отношении Макутеноса А.О. по доводам изложенным в жалобе.

В апелляционной жалобе осуждённый Макутенос А.О, не оспаривая фактические обстоятельства произошедшего, доказанность его виновности и квалификацию им содеянного, не согласен с приговором суда вследствие его чрезмерной суровости. Просит принять во внимание, что он раскаялся в содеянном, добровольно возместил причинённый вред, на иждивении остались нетрудоспособные члены семьи. Бремя содержание семьи легло на супругу, которая не работает и вынуждена жить в долг. Просит отнестись к нему с пониманием и милосердием, дать ему шанс на сохранение семьи. Произошедшее стало для него большим уроком, просит смягчить назначенное ему наказание.

В апелляционном представлении прокурор фио просит приговор изменить, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора суд при назначении наказания осужденному Макутеносу А.О. указал, что учитывает требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, тогда как положения ч. 1 ст. 62 УК РФ могут применяться только при отсутствии отягчающих обстоятельств, однако, в судебном заседании установлено, что Макутенос А.О. совершил преступления при наличии отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, т.е. при рецидиве преступлений. На основании изложенного, просит приговор суда г. Москвы в отношении Макутеноса А.О. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на назначение наказания с учетом правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующему.

Органом предварительного следствия в ходе расследования данного уголовного дела и судом при его рассмотрении существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путем повлияли или могли повлиять на принятое судом по делу итоговое решение, не допущено.

Уголовное дело расследовано и рассмотрено достаточно полно, всесторонне, объективно.

Вина Макутеноса А.О. в совершении преступления, за которое он осужден, материалами дела установлена и доказана, действиям осужденного судом дана правильная правовая оценка.

Совокупность приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Макутеноса А.О. доказательств проверена в ходе судебного следствия, суд дал им в приговоре надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными для разрешения дела.

Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ.

Виновность Макутеноса А.О. подтверждена исследованными в ходе судебного следствия и оцененными судом доказательствами, которые приведены в приговоре.

Исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции установилвсе имеющие значение для дела фактические обстоятельства, на основе которых пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Макутеноса А.О. в совершении инкриминируемого преступления.

Действия осужденного судом правильно квалифицированы по ст. 158 ч. 3 п. "г" УК РФ, как совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Все ходатайства, заявленные стороной защиты, в том числе те, в удовлетворении которых судом было отказано, были рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а принятые по ним решения являются обоснованными и мотивированными.

Сам по себе отказ суда в удовлетворении ходатайства стороны защиты при соблюдении процедуры его рассмотрения не свидетельствует об ущемлении прав подсудимого и о наличии у суда обвинительного уклона.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако как следует из материалов уголовного дела, Макутеноса А.О, найдя банковские карты потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно Макутенос А.О. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Ссылка адвоката в жалобе на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года, является необоснованной, поскольку Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения.

Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета, по которой и верно квалифицированы действия осужденного Макутеноса А.О.

Каких-либо процессуальных нарушений на предварительном следствии и в судебном заседании не допущено.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению, поскольку при назначении наказания осужденному Макутеносу А.О. за преступление, предусмотренные п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, суд сослался на применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и одновременно учел наличие в его действиях рецидива преступления, который в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ является отягчающим обстоятельством. Поскольку при наличии отягчающих обстоятельств положения ч. 1 ст. 62 УК РФ применению не подлежат, ссылка суда на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания Макутеносу А.О. за преступление, предусмотренные п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Вопрос справедливости наказания в апелляционном представлении не оспаривается.

При назначении наказания осужденному Макутеносу А.О. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства дела, данные о личности осужденного, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

Вывод суда о возможности исправления Макутеноса А.О. только в условиях реального отбывания наказания и об отсутствии оснований для применения к нему ст. ст. 64 и 73 УК РФ, мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, общественной опасностью содеянного, данными о личности осужденного, подробно приведенными в приговоре. Кроме того, суд обоснованно, со ссылкой на фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенного преступления, не усмотрел оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, суду апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, наказание не является чрезмерно суровым, поэтому оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима Макутеносу А.О. назначена обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Каких-либо нарушений, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дорогомиловкого районного суда г.Москвы от 19 мая 2021 года в отношении Макутеноса Алексея Олеговича изменить.

Исключить из приговора указание суда на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении Макутеносу А.О. наказания.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, апелляционное представление - удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано во второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его оглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: