Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 05 октября 2021 г. по делу N 7У-2795/2021[77-1351/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шакирова Р.С, судей Бецукова А.З. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Белкина С.В, осужденного Микаилова А.А.-О. путем видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Ленкова А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Республики Северная Осетия-Алания Загоруйко Д.А. и кассационную жалобу осужденного Микаилова А.А-О. с дополнениями на приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 28 марта 2014 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных представления, жалобы, выслушав прокурора Белкина С.В, поддержавшего кассационное представление, осужденного Микаилова А.А-О. и его защитника - адвоката Ленкова А.А, поддержавших кассационную жалобу, судебная коллегия

установила:

по приговору Советского районного суда г. Владикавказа от 28 марта 2014 года

ФИО10 ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" Республики Азербайджан, гражданин Российской Федерации, судимый:

- 2 февраля 2007 года Пригородным районным судом РСО-Алания по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 28 декабря 2010 года Промышленным районным судом г. Владикавказа РСО-Алания по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 15 августа 2012 года Ленинским районным судом г. Владикавказа по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- 30 октября 2013 года Промышленным районным судом г. Владикавказа РСО-Алания по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

С применением ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Микаилову А.А-О. по совокупности преступлений назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Промышленного районного суда г. Владикавказа от 30 октября 2013 года, по совокупности преступлений Микаилову А.А-О. назначено окончательное наказание в виде 9 лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу Микаилову А.А-О. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с 3 октября 2013 года с зачетом времени предварительного содержания Микаилова А.А-О. под стражей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке уголовное дело не рассматривалось.

Микаилов А.А-О. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, совершенные в г. Владикавказе 2 октября 2013 года.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Северная Осетия-Алания Загоруйко Д.А, ссылаясь на существенные нарушения уголовного закона, просит приговор в отношении Микаилова А.А-О. изменить: признать отягчающим обстоятельством рецидив преступлений вместо опасного рецидива и смягчить наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ; применить согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ правила поглощения наказания при совокупности преступлений, смягчить окончательное наказание до 8 лет 6 месяцев лишения свободы. Мотивирует тем, что суд, приняв во внимание судимость Микаилова А.А-О. по по приговору Пригородного районного суда от 2 февраля 2007 года, признал отягчающим обстоятельством опасный рецидив преступлений. Однако, в нарушение ст. 18 УК РФ суд не конкретизировал, что опасный рецидив образует осуждение Микаилова А.А-О. только по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление небольшой тяжести) образует простой рецидив преступлений. Наказание по совокупности преступлений назначено по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, хотя Микаилов А.А-О. совершил покушение на особо тяжкое преступление и преступление небольшой тяжести, в связи с чем, подлежала применению ч. 2 ст. 69 УК РФ, допускающая возможность поглощения менее строгого наказания более строгим. Из материалов уголовного дела следует, что Микаилов А.А-О. фактически задержан с составлением протокола личного досмотра 2 октября 2013 года, после чего был лишен возможности свободного передвижения, в связи с чем, данный день подлежит зачету в срок отбытого наказания в виде лишения свободы.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Микаилов А.А-О, ссылаясь на существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ изменить со смягчением наказания. Мотивирует тем, что наказание по совокупности преступлений, одно из которых относится к категории небольшой тяжести, а второе является неоконченным, следовало назначить по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, а суд ошибочно применил ч. 3 ст. 69 УК РФ, что повлияло на исход дела. В срок наказания не зачтено фактическое его задержание ДД.ММ.ГГГГ. В качестве отягчающего обстоятельства признан опасный рецидив преступлений, хотя перечень отягчающих обстоятельств в силу ст. 63 УК РФ является исчерпывающим.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационных представления и жалобы с дополнениями по материалам уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Микаилова А.А-О. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена на основе непосредственно исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон совокупности доказательств, оцененных судом по правилам ст.ст. 14, 17, 75, 87-89 УПК РФ, не оспаривается.

В основу приговора наряду с другими доказательствами положены оглашенные в порядке ст. 276 УПК РФ показания самого Микаилова А.А-О, который на предварительном следствии при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием защитника признал свою вину и подробно изложил обстоятельства совершенных им преступлений.

Допустимость доказательств, на которых строятся выводы суда, сомнений не вызывает.

Действия Микаилова А.А-О, согласно установленным в приговоре обстоятельствам совершенных им преступлений, правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание Микаилову А.А-О. за каждое преступление назначено с учетом характера и степени общественной опасности этих преступлений, данных о личности виновного, влияния наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи и других значимых обстоятельств.

Как обстоятельства, смягчающие наказание, суд учел признание вины и раскаяние, состояние здоровья Микаилова А.А-О, который страдает тяжелым заболеванием.

Отягчающим обстоятельством в силу п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ за каждое преступление стало наличие в действиях Микаилова А.А-О. рецидива преступлений.

Отсутствие в приговоре конкретного указания на виды рецидива, образуемые отдельными действиями Микаилова А.А-О, за которые он осужден по ч. 1 ст. 228 и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не повлияло на справедливость наказания, поскольку в каждом случае его действия образуют рецидив преступлений, а уголовный закон не предусматривает разную степень усиления ответственности в зависимости от вида рецидива преступлений.

Суд обосновал назначение Микаилову А.А-О. наказания в виде реального лишения свободы, определилего отбывание в исправительной колонии строгого режима согласно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Между тем, при назначении Микаилову А.А-О. наказания по совокупности преступлений, одно из которых относится к категории преступлений небольшой тяжести, а другое является неоконченным преступлением, вместо подлежащей применению в таком случае ч. 2 ст. 69 УК РФ, допускающей поглощение менее строгого наказания более строгим, суд ошибочно назначил наказание с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, что повлияло на исход дела.

Кроме того, суд допустил и существенное нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в том, что в срок наказания не зачтено время фактического задержания Микаилова А.А-О.

Исходя из нормы, закрепленной в п. 11 ст. 5 УПК РФ, время задержания подлежит исчислению с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Как видно из материалов уголовного дела, Микаилова А.А-О. фактически задержан 2 октября 2013 года (т. 1, л.д. 43-48, 50).

Сведений о том, что Микаилов А.А-О. до составления 3 октября 2013 года протокола его задержания был фактически освобожден, в материалах уголовного дела не имеется.

Исходя из положений ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ), срок лишения свободы осужденного, содержащегося под стражей, подлежит исчислению со дня вступления приговора в законную силу.

Приговор вступил в законную силу 14 апреля 2014 года (т. 3, л.д. 179-180).

Следовательно, исходя из п. 11 ст. 5 УПК РФ и п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы Микаилова А.А-О. подлежит зачету время фактического его задержания и содержания его под стражей со 2 октября 2013 года до 14 апреля 2014 года из расчета один день за один день лишения свободы.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч. 3 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении уголовного дела может смягчить назначенное осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении.

При таких обстоятельствах допущенные судом существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела в отношении Микаилова А.А-О, могут быть устранены в кассационном порядке без отмены приговора.

Предусмотренных ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ причин для отмены или других изменений приговора от 28 марта 2014 года в отношении Микаилова А.А-О. не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 и ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия-Алания от 28 марта 2014 года в отношении ФИО10 ФИО1 изменить:

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, наказание в виде 8 лет лишения свободы;

- в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Промышленного районного суда г. Владикавказа от 30 октября 2013 года по совокупности преступлений назначить окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- срок наказания исчислять с 14 апреля 2014 года;

- зачесть в срок наказания время задержания и содержания под стражей со 2 октября 2013 года до 14 апреля 2014 года из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий Р.С. Шакиров

Судьи А.З. Бецуков

М.А. Чекмарев