Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 04 октября 2021 г. по делу N 7У-3756/2021[77-1414/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Лысикова А.А, осужденных Москевича А.В. и Гайдаренко А.А. с использованием системы видеоконференц-связи, адвокатов Свидина В.О. и Таняриковой Л.В, защитника наряду с адвокатом Гайдаренко А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Москевича А.В. и Гайдаренко А.А, адвоката Таняриковой Л.В. и защитника наряду с адвокатом Гайдаренко А.В. в интересах осужденного Гайдаренко А.А. на приговор Будённовского городского суда Ставропольского края от 25 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 октября 2020 года.

Заслушав доклад председательствующего судьи Леонтьева С.А. о содержании судебных решений, доводах кассационных жалоб, возражений на них, выступление осужденных Москевича А.В. и Гайдаренко А.А, их защитников - адвокатов Свидина В.О. и Таняриковой Л.В, защитника наряду с адвокатом Гайдаренко А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Лысикова А.А. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Будённовского городского суда Ставропольского края от ДД.ММ.ГГГГ

Гайдаренко А. А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, с высшим образованием, имеющий на иждивении одного малолетнего ребёнка, не работавший, ранее не судимый, осуждён к лишению свободы:

- по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет;

- по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 6 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок отбывания наказания Гайдаренко А.А. исчислен с ДД.ММ.ГГГГ; в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Гайдаренко А.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Москевич А. В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, со средне-специальным образованием, работавшего резчиком в "ИП ФИО10", имеющий на иждивении одного малолетнего ребёнка, ранее судимый:

ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства, ДД.ММ.ГГГГ исправительные работы заменены на 2 месяца лишения свободы в колонии- поселении, освобождён по отбытии наказания ДД.ММ.ГГГГ, осуждён по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок отбывания наказания Москевича А.В. исчислен с ДД.ММ.ГГГГ; в соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Москевич А.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По приговору разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении Гайдаренко А.А. и Москевича А.В. изменён:

из осуждения Гайдаренко А.А. и Москевича А.В. по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключён незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ;

постановлено считать Гайдаренко А.А. и Москевича А.В. осужденными по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотического средства гашиша общей массой 2, 674 гр. ДД.ММ.ГГГГ;

назначенное Гайдаренко А.А. по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено до 9 лет лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний Гайдаренко А.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

назначенное Москевич А.В. по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчено до 8 лет лишения свободы;

срок отбывания наказания Гайдаренко А.А. и Москевича А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, т.е. с ДД.ММ.ГГГГ;

из резолютивной части исключено указание суда об уничтожении банковских карт, которые переданы по принадлежности, и компакт-диска с записью переговоров осужденных, который постановлено хранить при деле.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

По приговору суда (с учётом изменений, внесённых апелляционным определением) Москевич А.В. и Гайдаренко А.А. признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства гашиша в значительном размере массой 2, 674 гр. ДД.ММ.ГГГГ "Петрову" в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Контролируемая закупка".

Гайдаренко А.А, кроме того, признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства гашиша в значительном размере массой 3, 38 гр, обнаруженного и изъятого ДД.ММ.ГГГГ из жилища Гайдаренко А.А.

В кассационной жалобе осужденный Москевич А.В. просит судебные решения отменить, его оправдать.

Указывает, что по эпизоду сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ действия неправильно квалифицированы как оконченное преступление, хотя оно было не окончено, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Судебное заседание проведено с обвинительным уклоном, не учтено, что явка с повинной, признательные показания были им даны в состоянии алкогольного опьянения, в отсутствии защитника, не подтверждены им в судебном заседании и являются недопустимыми доказательствами.

О судебном заседании, назначенном на ДД.ММ.ГГГГ, он узнал в тот же день, но суд продолжил судебное заседание, чем нарушено его право на защиту.

Деяние им совершено только в результате провокационных действий "Петрова", который просил достать ему наркотик, т.к. он болеет. Этому никакой оценки не дано.

В оперативно-розыскных мероприятиях участвовал понятой ФИО11, который является казаком, т.е. заинтересованным лицом.

Осужденный Гайдаренко А.А. просит судебные решения изменить, по факту сбыта наркотических средств приговор отменить, а его оправдать, в части приготовления к сбыту наркотического средства его действия переквалифицировать на ст. 228 УК РФ.

Указывает, что он не был готов к судебному заседанию ДД.ММ.ГГГГ, но суд продолжил судебное заседание.

При ознакомлении с протоколом судебного заседания он выявил факт недобросовестного изготовления печатной версии протокола, в которой имеются неточности, отсутствуют ключевые реплики и высказывания свидетелей, доказывающих его невиновность.

Он незаконно ограничен судьёй во времени для ознакомления с материалами уголовного дела, что нарушило его право на защиту.

Считает, что материалы оперативно-розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ не были рассекречены и переданы в следственные органы. Суд специально проигнорировал этот факт.

В суде апелляционной инстанции ему не дали полностью изложить доводы своей апелляционной жалобы, прервав его, хотя его жалобу вручили сторонам не в полном объёме.

Суд проигнорировал все ходатайства о вызове и допросе свидетеля ФИО12, хотя его допрос очень важен. В материалах уголовного дела имеются документы с подписью ФИО12, отличающейся от подписи в ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что его виновность в совершении преступления ничем не доказана, его показания судом проигнорированы, а в основу приговора положены показания свидетелей, основанные на догадках и предположениях.

Суд не взял во внимание показания Москевича А.В, данные на суде, положив в основу обвинения его показания на следствии, не дав оценки тому, что эти показания даны им в нетрезвом состоянии после угроз сотрудников полиции, о чем он неоднократно указывал, писал жалобы. Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что эти первичные показания не соответствуют материалам уголовного дела, противоречат им. В частности, Москевич А.В. показал, что после встречи с " ФИО29" он якобы перевёл деньги на его карточку, что противоречит выписке из "Сбербанка".

Далее, анализируя показания свидетелей, протоколы осмотра вещественных доказательств, иные доказательства, указывает, что эти доказательства не могут являться основанием для его обвинения в части приготовления к сбыту наркотического средства, считает, что его доводы о хранении гашиша без цели сбыта ничем не опровергнуты.

В кассационной жалобе защитник наряду с адвокатом Гайдаренко А.В. просит приговор и апелляционное определение отменить.

Указывает, что судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ проведено несмотря на то, что защитник ФИО13 в судебное заседание не явился в связи с болезнью.

Кроме того, следователю ФИО14 был заявлен отвод, который остался неразрешённым до настоящего времени. Таким образом, обвинительное заключение составлено неправомочным лицом.

Указывает, что протокол осмотра вещественных доказательств следователем ФИО14 составлен с нарушением закона, поскольку пакет, в котором были упакованы эти вещественные доказательства следователь не вскрывал, что установили суд первой инстанции.

Сторона защиты неоднократно заявляла ходатайства о вызове и допросе понятых, участвовавших при обыске жилища Гайдаренко А.А. - ФИО16 и ФИО15 При этом сторона защиты неоднократно заявляла, что ФИО16 является родственницей оперуполномоченного ФИО20, но суд отказал в вызове свидетелей.

В кассационной жалобе адвокат Танярикова Л.В. в интересах осужденного Гайдаренко А.А. считает приговор незаконным и необоснованным, приводя следующие доводы.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, а именно протоколы проведения ОРМ "Проверочная закупка" и другие протоколы являются недопустимыми доказательствами, поскольку результаты ОРД никаким процессуальным путём не закреплялись. Москевич А.В. показал, что " ФИО32" в действительности является наркозависимым ФИО37 и настойчиво просил его помочь достать ему наркотики. Установлено, что ФИО38 действительно первым начал звонить ФИО18 Таким образом, в действиях " ФИО33" имеются явные признаки провокации. Судом было незаконно отказано удовлетворении ходатайств стороны защиты о признании указанных доказательств недопустимыми.

Содержание протокола проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ противоречит показаниям закупщика " ФИО31", оперуполномоченных и граждан, участвовавших в ОРМ, и фактически доказывает, что никакого отношения к сбыту наркотического средства Гайдаренко А.А. не имеет.

В судебном заседании " ФИО39" и оперуполномоченные полиции не подтвердили свои прежние показания о том, что при встрече Москевича А.В. с " ФИО30" Москевич А.В. сказал, что надо подождать одного человека, который привезёт наркотическое средство. Спустя некоторое время приехал неизвестный (Гайдаренко А.А.) и передал Москевичу А.В. один свёрток с наркотическим средством. Москевич А.В. положил его в пачку из-под сигарет, пояснив, что в пачке уже находится два свёртка с наркотическим средством.

Не дана надлежащая оценка показаниям допрошенных в ходе судебного следствия экспертов ФИО40 и ФИО41, которые полностью подтвердили доводы стороны защиты о недопустимости справок об исследовании и заключений экспертов.

По факту приготовления к сбыту Гайдаренко А.А. с самого начала пояснял, что обнаруженное у него наркотическое средство принадлежит ему лично, в коробке находится гашиш, следы которого имеются на весах, при помощи ножа он разрезал гашиш на части для личного употребления.

Из рапорта оперуполномоченного Рындина следует, что по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ у сотрудников полиции не было никакой информации о намерениях Гайдаренко А.А. сбывать наркотическое средство. Суд пришёл к необоснованному выводу о том, что хранение наркотического средства Гайдаренко А.А. осуществлял для последующего сбыта, не расписывая в приговоре признаков приготовления к сбыту наркотического средства и не устанавливая, осознавал ли Гайдаренко А.А. что создаёт условия для последующего сбыта наркотиков и желает ли создания таких условий.

Количество изъятого у Гайдаренко А.А. наркотического средства не позволяет прийти к выводу о хранении наркотика с целью его последующего сбыта. Заключение эксперта N-э является недопустимым доказательством, поскольку, как показал в судебном заседании эксперт, выводы носят лишь вероятный характер. Кроме этого, при проведении экспертизы им была дана неправильная нумерация объектов исследования.

Суду надлежало критически отнестись к показаниям Москевича А.В, в которых тот рассказывает о причастности Гайдаренко А.А. к сбыту наркотических средств, поскольку от них Москевич А.В. отказался ещё на стадии предварительного следствия и пояснил, что оговорил Гайдаренко А.А.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель ФИО19 просит оставить приговор и апелляционное определение без изменения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по делу не допущено.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе события преступлений, а также время и место их совершения, виновность Москевича А.В. и Гайдаренко А.А. в содеянном, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Обвинительный приговор в отношении Москевича А.В. и Гайдаренко А.А. соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем содержатся описания преступных деяний, признанных судом доказанными, приведены доказательства, исследованные в судебном заседании и оценённые судом, на которых основаны выводы суда о виновности осужденных, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначения наказания.

Вывод суда о виновности Москевича А.В. и Гайдаренко А.А. в инкриминируемых преступлений основан на доказательствах, исследованных судом всесторонне, полно и объективно, в том числе на:

- показаниях свидетеля " ФИО35" об обстоятельствах приобретения наркотического средства у Москевича А.В. и Гайдаренко А.А.;

- содержании протокола оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка";

- показаниях свидетелей - оперативных сотрудников полиции ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23 об основаниях для проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", о порядке его проведения и о его результатах, о результатах обыска по месту жительства Гайдаренко А.А.;

- показаниях свидетелей ФИО24, ФИО11, которые участвовали в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых, и подтвердили результаты мероприятия;

- на данных справки эксперта и заключении эксперта о массе вещества, добровольного выданного " ФИО34", о том, что это вещество является гашишем массой 2, 674гр;

- на данных справки эксперта и заключении эксперта о массе вещества, изъятого в жилище Гайдаренко А.А, о том, что это вещество является гашишем массой 3, 38гр;

- на исследованных судом показаниях Москевича А.В, данные им в ходе предварительного расследования, когда он признавал вину, показал, при каких обстоятельствах он и Гайдаренко А.А. сбыли наркотическое средство " ФИО36".

Показания Москевичем А.В. даны в присутствии защитника, что исключает дачу показаний в результате противоправных действий следственных органов.

Оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу проведены в соответствии с требованиями Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", с получением в необходимых случаях в установленной законом процедуре судебных разрешений, результаты оперативно-розыскной деятельности, вопреки доводам кассационных жалоб, были легализованы в установленном законом порядке, признаны доказательствами, проверены судом на предмет их допустимости, достоверности и достаточности, оценены и проанализированы в совокупности с иными доказательствами и правильно использованы судом при установлении значимых для правильного разрешения дела обстоятельств.

Судом проанализированы доказательства, приведены мотивы, по которым были оценены как достоверные и приняты одни из доказательств и отвергнуты другие, как противоречащие установленным судом обстоятельствам дела, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных статьёй 299 УПК РФ.

Каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации материалов уголовного дела, нарушении прав осужденного при производстве предварительного следствия и в ходе разбирательства дела в судах первой и апелляционной инстанций не имеется.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости и допустимости.

Суд, надлежащим образом оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и правильно установив фактические обстоятельства дела, пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Гайдаренко А.А. и Москевича А.В. в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере группой лиц по предварительному сговору, а также в доказанности вины Гайдаренко А.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, дав их действиям верную правовую оценку

Судебное заседание от ДД.ММ.ГГГГ, когда обвиняемые заявили о неготовности к слушанию уголовного дела, а также судебное заседание, на которое в связи с болезнью не явился адвокат ФИО13, судом откладывались, исследование доказательств не проводилось.

Довод кассационных жалоб о том, что не рассмотрен отвод следователю, решение по нему не принято, является необоснованным по следующим основаниям.

Во-первых, данный довод стороны защиты рассмотрен судом первой инстанции, по нему принято решение об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору (т.8. л.д. 204) с приведением соответствующих мотивов.

Во-вторых, само по себе заявление об отводе следователю ФИО14 не может быть истолковано, как надлежаще заявленный отвод следователю, поскольку данное заявление не содержит обоснований предвзятости и необъективности, допущенных указанным следователем при расследовании данного уголовного дела, не приведены иные основания, предусмотренные ст. 61 УПК РФ. Отказ в проведении ряда очных ставок, в проведении ряда экспертиз не может свидетельствовать о предвзятости следователя, решение этих вопросов является исключительной компетенцией следователя, вытекающей из ст.38 УПК РФ.

Все остальные доводы кассационных жалоб (о нумерации вещественных доказательств, о нарушении при осмотре вещественного доказательства, о даче признательных показаний в состоянии опьянения и др.) были предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций, в судебных решениях им дана соответствующая оценка.

Причин не согласится с этой оценкой судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденным назначено справедливое, с учётом всех обстоятельств дела и данных о их личности.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Смягчающие наказание обстоятельства учтены в полном объёме, оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым не имеется.

Оснований для применения ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ суд правомерно не усмотрел.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд на основании статьи 389.13 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора и вынес определение в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационные жалобы осужденных Москевича А.В. и Гайдаренко А.А, адвоката Таняриковой Л.В. и защитника наряду с адвокатом Гайдаренко А.В. в интересах осужденного Гайдаренко А.А. на приговор Будённовского городского суда Ставропольского края от 25 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 21 октября 2020 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова