Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25 мая 2021 г. по делу N 7У-3384/2021[77-1740/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Айкашевой О.С, Хваткова Г.О, с участием прокурора Кротова А.В, защитника адвоката Погорелкина П.В, осужденной Мачульской М.Н, при секретаре Резвовой Т.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Погорелкина П.В. (с дополнением) на приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 19 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 10 августа 2020 года, которым

Мачульская Марина Николаевна, родившаяся "данные изъяты" года, несудимая, -осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 19 мая 2020 года.

Зачтено в срок наказания время фактического задержания в период с 24 по 27 февраля 2020 года из расчета один день за дин день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, срок нахождения под домашним арестом с 27 февраля по 19 мая 2020 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время содержания под стражей с 19 мая до вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день за один день.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления осужденной Мачульской М.Н, адвоката Погорелкина П.В, поддержавших доводы жалобы (с дополнением), прокурора Кротова А.В, полагавшего судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Мачульская М.Н. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно- телекоммуникационной сети "Интернет", в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

В апелляционном порядке приговор изменен: в его описательно- мотивировочной части уточнено, что осмотр жилища Мачульской М.Н. произведен в период времени ДД.ММ.ГГГГ; исключена из описательно- мотивировочной части приговора ссылка на явку с повинной как на доказательство вины Мачульской М.Н.; в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства признано наличие у Мачульской М.Н. малолетнего ребенка; наказание снижено до 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 10 августа 2020 года; зачтено в срок лишения свободы Мачульской М.Н. время нахождения под домашним арестом с 28 февраля 2020 года по 18 мая 2020 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; время содержания под стражей с 19 мая 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Погорелкин П.В. считает состоявшиеся судебные решения незаконными. Не соглашается с тем, что суд апелляционной инстанции исключил из числа доказательств явку с повинной Мачульской М.Н. Отмечает, что осужденная явку с повинной написала добровольно, все изложенные в ней сведения подтвердила и не оспаривала. Считает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел личность Мачульской М.Н, совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на условия жизни ее семьи, а именно на малолетнего ребенка, страдающего тяжелым заболеванием. Полагает, что имеются основания для применения положений ст. 82 УК РФ и предоставления осужденной отсрочки отбывания наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста. Просит приговор и апелляционное определение изменить: признать в качестве смягчающих обстоятельств явку с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка, наказание снизить до пяти лет лишения свободы или применить положения ст. 82 УК РФ.

В письменных возражениях заместитель прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга находит приговор и апелляционное определение законными и обоснованными, а назначенное осужденной наказание справедливым и соразмерным содеянному. Просит судебные решения оставить без изменения, доводы кассационной жалобы- без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы (с дополнением), судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения, по мнению судебной коллегии, по настоящему делу допущены.

Анализируя выводы суда о доказанности вины осужденной, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия считает их надлежащим образом мотивированными и обоснованными исследованными доказательствами.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ и сомнений не вызывает. Каких- либо противоречий, способных повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела, исследованные доказательства не содержат.

В основу обвинительного приговора правомерно положены показания самой осужденной, не отрицавшей причастности к инкриминированному деянию, в которых она подробно и последовательно изложила обстоятельства содеянного, описала свою роль в преступной деятельности;

-показания свидетеля ФИО2 из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ года Мачульской М.Н. предложили работу курьером наркотических средств, она согласилась. Около трех раз он сопровождал осужденную, когда она делала закладки. ДД.ММ.ГГГГ, после размещения очередной партии наркотика в тайники, они были задержаны сотрудниками полиции. При личном досмотре у осужденной обнаружили четыре свертка с наркотическим веществом; впоследствии наркотическое средство было обнаружено и изъято в их жилище;

-показания свидетеля "данные изъяты" производившей личный досмотр Мачульской М.Н, в ходе которого у последней были обнаружены четыре свертка с веществом, которое, как пояснила Мачульская М.Н, является наркотическим;

-показания свидетеля "данные изъяты" об обстоятельствах личного досмотра Мачульской М.Н. и изъятия у нее четырех свертков с наркотическим веществом, обстоятельствах осмотра сотового телефона осужденной, в котором содержалась переписка с интернет- магазином, фотографии мест тайников с наркотическим средством.

По делу собрано достаточное количество и других доказательств, в числе которых рапорты, протокол личного досмотра Мачульской М.Н, протоколы осмотра участков местности по различным адресам, протокол осмотра жилища Мачульской М.Н, где быт изъят пакетик с веществом белого цвета, протоколы осмотра предметов.

Экспертным заключением установлены вид и масса наркотических средств.

Содержание всех вышеперечисленных доказательств подробно приведено и раскрыто в приговоре, им дана надлежащая оценка.

Каких-либо процессуальных нарушений при сборе доказательств, дающих основания для признания их недопустимыми, не установлено.

Вопреки доводам адвоката, суд апелляционной инстанции обоснованно исключил из приговора ссылку суда на явку с повинной Мачульской М.Н. как на доказательство ее вины в совершении преступления, поскольку процессуальные права, в том числе и право не свидетельствовать против самой себя, осужденной не разъяснялись, защитник при написании явки с повинной не присутствовал.

Однако явка с повинной Мачульской М.Н. признана смягчающим обстоятельством.

Вместе с тем, несмотря на правильность выводов суда по существу, имеются основания для изменения приговора и апелляционного определения.

Так, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на показания оперуполномоченного сотрудника полиции "данные изъяты" в части сведений, которые стали ему известны со слов осужденной о ее причастности к незаконному обороту наркотиков по нижеследующим основаниям.

Согласно неоднократно высказанной Конституционным Судом РФ правовой позиции, ч. 2 ст. 79 УПК Российской Федерации, допускающей возможность допроса свидетеля о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе участников следственных, оперативно-розыскных и иных процессуальных действий об обстоятельствах их производства, не содержит положений, допускающих возможность восстановления в суде содержания показаний и объяснений, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу задержанным, подозреваемым или обвиняемым, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Такие показания, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым, не имеют юридической силы и не могут использоваться при доказывании, не могут быть положены в основу обвинения и приговора суда. В связи с тем, что показания указанного свидетеля в целом получены без нарушения закона, препятствий для использования его показаний в качестве доказательств не имеется, в то время как его показания в части сведений, полученных со слов Мачульской М.Н. фактически являются опосредованным способом закрепления пояснений лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, что в силу приведенных выше положений закона не может быть использовано в качестве доказательств по уголовному делу и подлежит исключению из приговора.

Исключение из числа доказательств показаний свидетеля "данные изъяты" в части сведений, полученных со слов Мачульской М.Н, не влечет признание недостоверными и недопустимыми показаний сотрудника полиции в целом и не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о виновности осужденной.

Далее, действия Мачульской М.Н. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору" нашел свое полное подтверждение. Бесспорно установлено, что сговор между осужденной и неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств состоялся до начала действий, непосредственно направленных на выполнение объективной стороны преступления, при этом имело место четкое распределение ролей в целях осуществления преступного умысла и выполнение конкретных действий во исполнение возникшей договоренности.

Осуждая Мачульскую М.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд указал о совершении ею преступления с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), что предусмотрено п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в качестве квалифицирующего признака состава преступления.

Между тем, по смыслу уголовного закона, виновное лицо может быть осуждено по вышеуказанному признаку в тех случаях, когда оно с использованием электронных или информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") выполняет объективную сторону состава преступления, то есть сбыта (передачи) наркотических средств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что осужденная осуществляла в составе группы строго отведенную ей роль, общение между осужденной и неустановленным лицом происходило через информационно- телекоммуникационную сеть (включая сеть "Интернет") путем переписки в различных приложениях.

Однако внутреннее общение между самими участниками группы путем обмена мгновенными текстовыми сообщениями в приложениях, в ходе которого неустановленным лицом давались определенные указания о месте нахождения закладки и дальнейших действиях с ней и получалась информация о проделанной закладчиком работе, то есть ведение переписки, связанной со сбытом наркотических средств, не свидетельствует о том, что при непосредственной передаче наркотика использовались бы информационно- телекоммуникационные сети (включая сеть "Интернет").

Органами предварительного расследования не установлено, каким же образом мог быть осуществлен сбыт разложенного в закладки наркотика. Очевидно, что это могло происходить путем непосредственного контакта сбытчика и приобретателя, либо каким- то иным образом, то есть указанное обстоятельство носит всего лишь вероятностный и предположительный характер.

В своих показаниях Мачульская М.Н. не сообщала сведений о том, что передача наркотика приобретателю обязательно должна была осуществляться с использованием информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

В связи с этим квалификацию действий Мачульской М.Н. по признаку использования информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") нельзя признать законной и обоснованной. Этот признак подлежит исключению из объема обвинения осужденной. Вместе с тем, уменьшение объема обвинения не влечет переквалификации ее действий на менее тяжкий состав преступления.

Действия Мачульской М.Н. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам.

Нарушений уголовно- процессуального закона не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением уголовно- процессуального закона, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Решая вопрос о виде и размере наказания суд в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновной, влияние назначаемого наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел признание вины, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осужденной и ее близких родственников. Кроме того, судом апелляционной инстанции признано в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Мачульской М.Н. малолетнего ребенка.

Таким образом, судами предыдущих инстанций учтены все установленные смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые имеется ссылка в жалобе адвоката.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденной, не имеется.

По смыслу ст. 64 УК РФ, применение данной нормы уголовного закона допускается только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Таких обстоятельств судами обоснованно не усмотрено.

С учетом данных о личности осужденной, всех обстоятельств уголовного дела, суд с соблюдением требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, в целях восстановления социальной справедливости и исправления осужденной, предупреждения совершения новых преступлений, в целях достижения установленных законом целей наказания принял законное обоснованное решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы.

Правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ, соблюдены.

Несмотря на наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств суд обоснованно не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

Доводы кассационной жалобы о применении ст. 82 УК РФ судебная коллегия находит несостоятельными.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 82 УК РФ осужденной женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, кроме осужденных к ограничению свободы, к лишению свободы за преступления против половой свободы несовершеннолетних, не достигших четырнадцатилетнего возраста, к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Однако действующий уголовный закон не предусматривает обязательную отсрочку исполнения наказания женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, а лишь предоставляет суду право решения этого вопроса индивидуально в отношении каждой осужденной. Таким образом, из смысла закона вытекает, что отсрочка исполнения приговора- это право, а не обязанность суда.

Суды предыдущих инстанций оснований для этого не нашли, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вместе с тем, с учетом уменьшения объема обвинения назначенное осужденной наказание подлежит смягчению.

Иных оснований для изменения приговора, помимо внесенных выше, не усматривается.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 19 мая 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 10 августа 2020 года в отношении Мачульской Марины Николаевны изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания сотрудника полиции "данные изъяты" в части сведений, которые стали известны ему со слов Мачульской М.Н. о ее причастности к незаконному обороту наркотиков, исключить из осуждения Мачульской М.Н. квалифицирующий признак совершения преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), считать Мачульскую М.Н. осужденной по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам, снизить Мачульской М.Н. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 (семи) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы.

В остальном те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Погорелкина П.В. (с дополнением)- без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи