Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09 июля 2021 г. по делу N 7У-4023/2021[77-1903/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пудовкиной Я.С, судей Айкашевой О.С, Поспелова Д.Г, с участием прокурора Юровских О.В, защитника адвоката Афониной А.Н, осужденного Шумилова Д.А, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Викулиным А.М, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Афониной А.Н. в интересах осужденного Шумилова Д.А. и кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. на приговор Нижнетуринского городского суда Свердловской области от 11 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 апреля 2020 года, в отношении

Шумилова Дмитрия Анатольевича, родившегося "данные изъяты" года, судимого:

-14 августа 2007 года городским судом г. Лесного Свердловской области по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 10 месяцев, освобожденного 11 ноября 2008 года на основании постановления Камышловского городского суда Свердловской области от 29 октября 2008 года условно- досрочно на 1 год 7 месяцев 15 дней;

-03 августа 2009 года Нижнетуринским городским судом Свердловской области по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет, в соответствии со ст. 70 УК РФ (приговор от 14 августа 2007 года) к лишению свободы на срок 6 лет 6 месяцев, освобожденного 22 апреля 2014 года на основании постановления Тавдинского районного суда Свердловской области от 01 апреля 2014 года условно- досрочно на 1 год 6 месяцев 6 дней;

-29 декабря 2015 года Нижнетуринским городским судом Свердловской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев, на основании п. "б" ч. 7 ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор от 03 августа 2009 года) к лишению свободы на срок 1 год 8 месяцев, освобожденного 18 апреля 2017 года на основании постановления Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 05 апреля 2017 года в связи с заменой неотбытой части наказания в виде лишения свободы сроком 2 месяца 20 дней на ограничение свободы на тот же срок;

-осужденного 29 октября 2019 года приговором мирового судьи судебного участка N 1 Нижнетуринского судебного района Свердловской области по п. "а" ч. 2 ст. 115 УК РФ к лишению свободы на срок 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

-осужденного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 08 лет 06 месяцев, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка N 1 Нижнетуринского судебного района Свердловской области от 29 октября 2019 года к лишению свободы на срок 08 лет 08 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 11 декабря 2019 года с зачетом отбытого наказания по приговору судьи судебного участка N 1 Нижнетуринского судебного района Свердловской области от 29 октября 2019 года с 29 октября 2019 года по 10 декабря 2019 года включительно, период содержания под стражей по настоящему уголовному делу с 11 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу включительно зачтен из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В апелляционном порядке приговор изменен: постановлено исчислять срок наказания со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 28 апреля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Айкашевой О.С, выступления прокурора Юровских О.В, поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Шумилова Д.А, адвоката Афониной А.Н, поддержавших доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Шумилов Д.А. осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. указывает, что суд первой инстанции необоснованно сослался в приговоре на явку осужденного с повинной как на доказательство его вины, полученную без участия адвоката. Считает явку с повинной недопустимым доказательством, подлежащим исключению из приговора. Помимо прочего отмечает, что о дате, времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 28 апреля 2020 года, Шумилов Д.А. был извещен 27 апреля 2020 года, при этом вопрос о готовности осужденного к судебному заседанию судом второй инстанции не выяснялся. Усматривает в этом существенное нарушение уголовно- процессуального закона, повлиявшее на исход дела. Просит апелляционное определение отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В кассационной жалобе адвокат Афонина А.Н. не соглашается с состоявшимися судебными решениями. Полагает, что судом неверно установлены фактические обстоятельства дела, влияющие на квалификацию действий осужденного. Оспаривает оценку, данную показаниям Шумилова Д.А, пояснявшего о том, что свидетель "данные изъяты" являющийся наркозависимым лицом, просил его помочь в приобретении наркотика, но получил отказ. Не соглашается с тем, что в основу приговора положена явка с повинной Шумилова Д.А, полученная под давлением. Заявляет, что показания свидетеля "данные изъяты" были оглашены судом, несмотря на неоднократно заявленные стороной защиты ходатайства о его непосредственном допросе в судебном заседании. Отмечает, что постановленный в отношении "данные изъяты" приговор не может являться доказательством вины Шумилова Д.А, поскольку "данные изъяты" на протяжении предварительного следствия утверждал, что наркотическое средство приобрел при иных обстоятельствах, о чем указывал и в явке с повинной. Указывает, что в основу приговора неправомерно положен протокол выемки и осмотра предмета- изъятого у Шумилова Д.А. телефона. Отмечает, что имеющиеся в телефоне контакты не установлены, лица не были допрошены ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании. Просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Заслушав выступления сторон, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По настоящему уголовному делу допущено нарушение, подпадающее под вышеуказанные критерии.

Анализируя выводы суда о доказанности вины Шумилова Д.А. и квалификации содеянного им, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия считает их надлежащим образом мотивированными и обоснованными исследованными доказательствами.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ и сомнений не вызывает. Каких- либо противоречий, способных повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела, исследованные доказательства не содержат.

Так, в основу обвинительного приговора правомерно положены:

- показания Шумилова Д.А, данные в ходе предварительного следствия, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил знакомый "данные изъяты" который изъявил желание приобрести у него наркотическое средство; он согласился, они по телефону обговорили сумму; практически сразу на его Киви - кошелек поступили денежные средства в размере 2500 рублей, которые ему перевел "данные изъяты" после этого он взял наркотическое средство, примерно полграмма, вызвал такси и поехал в "данные изъяты" спрятал во дворе дома у подъезда под лавкой сверток с наркотиком; после чего отправил "данные изъяты" фотографию места нахождения закладки;

- показания свидетеля "данные изъяты" данные им в ходе предварительного следствия, в том числе при проверке показаний на месте, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он позвонил знакомому Шумилову Д.А, чтобы приобрести у последнего наркотик; они обговорили сумму, которую он перевел осужденному на Киви - кошелек; после этого Шумилов Д.А. сказал ему ехать в "данные изъяты", что он и сделал; через некоторое время на его телефон пришло смс - уведомление от Шумилова Д.А. с фотографией места закладки; он направился по нужному адресу, где под лавкой обнаружил пачку сигарет с наркотическим средством; позже был задержан сотрудниками полиции;

- показания свидетелей "данные изъяты" согласно которым на протяжении всего периода предварительного следствия никакого давления на Шумилова Д.А. со стороны сотрудников правоохранительных органов не оказывалось, все показания осужденный давал добровольно.

По делу собрано достаточное количество и других доказательств, в том числе: протокол осмотра места происшествия, протокол выемки, протокол осмотра предметов, заключение эксперта.

Содержание всех вышеперечисленных и иных доказательств подробно изложено в приговоре.

Оснований сомневаться в допустимости и достоверности доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебных инстанций не имелось, о чем обоснованно указано в судебных решениях.

Показания осужденного Шумилова Д.А, данные им на предварительном следствии, полностью согласуются с показаниями свидетеля "данные изъяты" и другими доказательствами по делу. Доводы осужденного Шумилова Д.А, в том числе и относительно оказания на него давления со стороны сотрудников полиции при допросах, были предметом проверки суда первой инстанции. Все выводы суда в данной части судебная коллегия находит обоснованными, подтвержденными соответствующими документами, каких - либо сомнений они не вызывают.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 281 УПК РФ оглашение показаний свидетеля допускается в случае тяжелой болезни, препятствующей явке в суд.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции предпринимались неоднократные попытки вызова в суд свидетеля "данные изъяты" в том числе выносились постановления о принудительном приводе указанного свидетеля. По результатам работы было установлено, что "данные изъяты" на момент рассмотрения дела в суде находился в туберкулезном диспансере ЦМСЧ-91 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ. Согласно медицинским справкам N состояние здоровья "данные изъяты" на протяжении длительного периода времени является нестабильным, и его участие в судебном заседании опасно для него и окружающих.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что свидетель "данные изъяты" не мог принимать участие в судебном заседании, поскольку его заболевание препятствовало явке в суд.

Каких - либо нарушений в ходе допроса свидетеля "данные изъяты" в ходе предварительного следствия установлено не было. Протокол допроса свидетеля от ДД.ММ.ГГГГ N соответствует требованиям ст.ст. 164, 189, 278 УПК РФ.

Таким образом, суд обосновано положил в основу приговора показания свидетеля "данные изъяты" данные им в ходе предварительного следствия.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно положил в основу приговора протокол выемки и протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку их содержание согласуется с другими доказательствами по делу, в частности, с показаниями свидетеля "данные изъяты" который подробно рассказал о содержании телефонного разговора между ним и Шумиловым Д.А. Показания "данные изъяты" опровергают доводы стороны защиты о том, что Шумилов Д.А. в ходе телефонного разговора отказался продавать ему наркотик

Факт того, что в ходе предварительного следствия не были установлены иные лица, имеющиеся в списке контактов телефона Шумилова Д.А, не ставит под сомнение выводы суда относительно виновности последнего в совершении преступления, за которые он осужден. Доводы жалобы о неполноте предварительного следствия при наличии имеющейся по делу совокупности доказательств, являются несостоятельными.

Протокол явки с повинной "данные изъяты" не был предметом оценки суда первой инстанции и не имеет отношения к данному уголовному делу, в связи с чем доводы стороны защиты относительно содержания данного документа судебная коллегия оставляет без внимания.

Таким образом, каких-либо нарушений при сборе описанных выше доказательств, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы послужить основанием для признания их недопустимыми, допущено не было.

Суд верно квалифицировал действия Шумилова Д.А. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением уголовно - процессуального закона, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Решая вопрос о виде и размере наказания суд в соответствии с положениями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, состояние его здоровья.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие на иждивении малолетнего ребенка, наличие заболеваний, оказание материальной помощи сожительнице, оказание помощи правоохранительным органам по изобличению другого лица в совершении особо тяжкого преступления.

Предусмотренные законом (ч. 1 ст. 61 УК РФ) и подлежащие обязательному учету в качестве смягчающих наказание обстоятельства, установленные по настоящему уголовному делу, судом во внимание приняты. Новых обстоятельств, способных повлиять на вид и размер определенного судом наказания, не установлено.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обосновано учел рецидив преступлений.

Исходя из данных о личности осужденного, всех обстоятельств уголовного дела, суд с соблюдением требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, в целях восстановления социальной справедливости и исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, достижения установленных законом целей наказания принял законное и обоснованное решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы.

По мнению судебной коллегии, назначенное осужденному наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности преступлений, закрепленному в уголовном законодательстве принципу гуманизма.

По смыслу ст. 64 УК РФ, применение данной нормы уголовного закона допускается только при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления.

Таких обстоятельств судами обоснованно не усмотрено.

Правовых оснований для назначения виновному условного осуждения у суда не имелось в силу прямого законодательного запрета (п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ).

Кроме того, наличие в действиях Шумилова Д.А. отягчающего обстоятельства исключает возможность применения правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Доводы кассационного представления о несвоевременном извещении осужденного о дате, месте и времени заседания суда апелляционной инстанции являются необоснованными, поскольку, согласно расписке, имеющейся в материалах дела (том 2 л.д. 134), Шумилов Д.А. был извещен о судебном заседании, назначенном на 27 апреля 2021 года, своевременно, - 14 апреля 2021 года.

По смыслу закона, в случае отложения судебного разбирательства, при наличии первоначальных сведений о надлежащем извещении всех заинтересованных лиц, при повторном уведомлении сторон семисуточный срок соблюдать не требуется.

Между тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению, ссылка суда на явку осужденного с повинной как на доказательство его вины в совершении преступления - исключению из судебного решения, поскольку изложенные в ней обстоятельства осужденный не подтвердил в судебном заседании, защитник при написании явки не присутствовал.

Несмотря на вносимое изменение, судебная коллегия приходит к выводу, что иная совокупность доказательств, приведенных в приговоре, является достаточной для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Иных оснований для изменения приговора, предусмотренных уголовно - процессуальным законом, не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нижнетуринского городского суда Свердловской области от 11 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда 28 апреля 2020 года в отношении Шумилова Дмитрия Анатольевича изменить:

исключить из описательно - мотивировочной части ссылку суда на явку с повинной Шумилова Д.А. как на доказательство его вины.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи