Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 сентября 2021 г. по делу N 7У-9911/2021[77-4157/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Курина Д.В, Фархутдиновой Н.М, при секретаре Петровец А.А.

с участием прокурора Дарьенко Л.Ю, осужденной Аюповой А.Ф, адвоката Воробьевой И.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Свердловской области Родченкова П.В. и кассационной жалобе адвоката Воробьевой И.М. в интересах осужденной Аюповой А.Ф. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 25 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 января 2021 года, в соответствии с которыми

Аюпова Алсу Фанильевна, родившаяся "данные изъяты", несудимая, осуждена

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Время нахождения под домашним арестом в период с 14 марта 2020 года по 24 июня 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Время нахождения под стражей с 11 марта по 13 марта 2020 года включительно, а также с 25 июня 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств, процессуальных издержках.

Судом апелляционной инстанции приговор изменен, исключена из описательно-мотивировочной части ссылка на показания свидетеля - сотрудника полиции "данные изъяты" в части полученных от Аюповой А.Ф. при задержании объяснений об обстоятельствах совершения преступлений.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационного представления и кассационной жалобы, выступления прокурора Дарьенко Л.Ю, поддержавшей доводы кассационного представления, осужденной Аюповой А.Ф. и адвоката Воробьевой И.М, просивших об удовлетворении жалобы, судебная коллегия

установила:

Аюпова А.Ф. признана виновной

в незаконном сбыте наркотических средств: производного N-метилэфедрона массой 0, 64 гр, в значительном размере, и мефедрона (4-метилкатинона) массой не менее 10, 61 гр, в крупном размере;

в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрон (4-метилкатинон), массой 35, 92 гр, в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору;

в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств: производного N-метилэфедрона массой 1, 39 гр, в крупном размере, производного 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты массой 0, 49 гр, в крупном размере, и мефедрона (метилкатинона) массой 0, 77 гр, в значительном размере.

Преступления совершены в г. Екатеринбурге в период с 26 декабря 2019 года по 12 марта 2020 года.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Родченков П.В. просит состоявшиеся судебные решения изменить, отменив их в части решения вопроса о зачете Аюповой А.Ф. в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 11 марта по 13 марта 2020 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, направить дело в данной части на новое судебное рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ. В обоснование указывает, что приняв решение о зачете времени содержания под стражей Аюповой А.Ф. из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, суд руководствовался п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Между тем, судом не учтено, что Аюпова А.Ф. осуждена в том числе по ст. 228.1 УК РФ, что влечет применение ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, по правилам которой зачет производится из расчета один день содержания лица под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе адвокат Воробьева И.М. просит судебные решения изменить, квалифицировать действия Аюповой А.Ф. только по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, снизить размер назначенного наказания, применив ст. 64 УК РФ. В обоснование указывает, что в суде первой и апелляционной инстанций осужденная последовательно показывала, что все совершенные ею действия охватывались единым умыслом на сбыт всех обнаруженных у нее при себе и в квартире наркотических средств. Выводы суда о квалификации действий осужденной по нескольким составам преступлений основаны на ее показаниях в ходе предварительного расследования, от которых она отказалась в суде и пояснила причину отказа. Ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции доказательств, опровергающих показания Аюповой А.Ф, данные ею в судебном заседании, добыто не было. Следовательно, все неустранимые сомнения должны были толковаться в ее пользу, и ее действия следовало квалифицировать по направленности умысла - только по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, суд первой инстанции при наличии совокупности смягчающих наказание обстоятельств: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья осужденной и членов ее семьи, оказание помощи семье, положительные характеристики, грамоты, дипломы, благодарности, сертификаты, изобличение организаторов преступной сети по сбыту наркотических средств, необоснованно не применил ст. 64 УК РФ, что повлекло несправедливость приговора. Суд апелляционной инстанции не исправил ошибки суда первой инстанции, что привело к вынесению несправедливого и необоснованного определения.

От и.о. прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга Косарева А.Е. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы, законность и обоснованность вынесенных в отношении Аюповой А.Ф. судебных решений в части квалификации ее действий и назначенного наказания, полагает их подлежащими оставлению без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия пришла к следующему.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Так, в качестве доказательств вины по сбыту наркотиков приведены: показания самой Аюповой А.Ф. в ходе предварительного расследования и судебного заседания, в которых она факт передачи "данные изъяты" наркотических средств не отрицает; показания свидетеля "данные изъяты" в ходе следствия, также на очной ставке с Аюповой А.Ф, в которых он указывает, что периодически приобретал наркотики у Аюповой А.Ф, в том числе 8 марта 2020 года она передала ему при личной встрече в пачке из-под сигарет три пакета мефедрона, часть из которых он употребил, а также пакетик с голубым порошком. С указанными наркотическими средствами он был задержан 10 марта 2020 года.

Обстоятельства задержания "данные изъяты" и изъятия у него наркотических средств подтвердили "данные изъяты" (сотрудник полиции), а также присутствовавший при производстве следственных действий понятой "данные изъяты"

Вид и масса наркотического средства, изъятого у "данные изъяты" установлены экспертными заключениями.

Таким образом, действия Аюповой А.Ф. в указанной части верно квалифицированы судом по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку наркотическое средство было получено его непосредственным потребителем.

В основу приговора по покушению на сбыт наркотического средства в крупном размере были положены показания Аюповой А.Ф, как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании показавшей, что она по предварительной договоренности с неустановленным лицом - ее куратором в интернет-магазине по сбыту наркотиков, получила от него посредством мессенджера "Телеграмм" координаты тайника с наркотическим средством, которое должна была забрать, а впоследствии разложить по тайникам, отправить информацию о них куратору с целью последующего сбыта наркозависимым лицам, однако, забрать из тайника наркотическое средство она не успела, поскольку была задержана сотрудниками полиции.

Кроме показаний Аюповой А.Ф. судом были положены в основу приговора протокол ее личного досмотра, при котором был изъят сотовый телефон; протокол осмотра указанного телефона, где обнаружена переписка Аюповой А.Ф. с соучастником, содержащая сведения о тайнике с наркотическим средством, подлежащим впоследствии сбыту; протокол осмотра места происшествия, при котором в указанном тайнике изъято наркотическое средство; экспертное заключение, которым установлены вид и масса наркотического средства; протокол осмотра квартиры Аюповой А.Ф, в ходе которого были обнаружены предметы для фасовки наркотического средства, весы.

Из анализа данных доказательств суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что действия Аюповой А.Ф. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору. Оснований для иной оценки исследованных доказательств судебная коллегия не усматривает.

При квалификации действий Аюповой А.Ф. по ч. 2 ст. 228 УК РФ в отношении наркотических средств, обнаруженных при ней и в ее жилище, суд первой инстанции положил в основу приговора показания Аюповой А.Ф, данные ей в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемой и обвиняемой в присутствии адвоката, в которых она последовательно указывала, что данные наркотические средства она хранит с целью личного потребления. При этом суд первой инстанции оценил последующее изменение показаний Аюповой А.Ф. как защитную линию поведения, дав также и оценку указанным Аюповой А.Ф. причинам изменения показаний - оказание на нее давления сотрудниками полиции, мотивированно отвергнув данную причину как неподтвержденную какими-либо доказательствами.

Кроме показаний Аюповой А.Ф. в основу приговора суд первой инстанции положил показания свидетеля "данные изъяты" данные им в ходе предварительного расследования, в которых он указывал о хранении наркотических средств Аюповой А.Ф. с целью личного употребления, дав оценку изменению показаний свидетелем в ходе судебного заседания.

Вид (три разных наркотических средства) и размер изъятых наркотических средств установлены экспертными заключениями.

Также протоколами личного досмотра Аюповой А.Ф. и осмотра ее жилища установлено наличие как при себе у Аюповой А.Ф, так и в ее квартире, помимо наркотических средств, также и приспособлений для их употребления со следовыми остатками наркотических средств.

Указанные выше доказательства в совокупности позволили суду прийти к верному выводу о необходимости квалификаций действий Аюповой А.Ф. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Оснований для иной оценки положенных в основу приговора доказательств судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, юридическая оценка действий осужденной Аюповой А.Ф. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является правильной. Доводы кассационной жалобы в части переквалификации действий Аюповой А.Ф. не основаны на материалах дела.

При назначении наказания суд выполнил требования закона, полно мотивировал свои решения по всем вопросам назначения вида и размера наказания, применения либо неприменения норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также все установленные по делу смягчающие обстоятельства (активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденной и членов ее семьи, оказание помощи семье, исключительно положительные характеристики, наличие грамот, дипломов, благодарностей и сертификатов), данные о личности осужденной. Наказание назначено с соблюдением общих начал назначения наказания, закрепленных в ст. 60 УК РФ, и принципа справедливости, установленного ст. 6 УК РФ.

Каких-либо новых обстоятельств, прямо предусмотренных законом в качестве смягчающих (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено.

Приведенные судом мотивы назначения вида и размера наказания убедительны и не свидетельствуют о формальном подходе к назначению наказания. Суд первой инстанции назначил наказание как с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ за каждое преступление, так и руководствуясь ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания за покушение на преступление, верно назначив наказание ниже низшего предела по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ без ссылки на ст. 64 УК РФ. Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ судами обеих инстанции обоснованно не установлено.

Вид исправительного учреждения назначен верно.

Апелляционное определение отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ. Суд апелляционной инстанции правильно согласился с выводами, изложенными в приговоре, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения и ответив на доводы апелляционной жалобы адвоката и осужденной.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями для отмены судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Ст. 401.6 УПК РФ предусматривает, что пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения допущены судом при разрешении вопроса о зачете времени пребывания Аюповой А.Ф. под стражей в срок лишения свободы в порядке ст. 72 УК РФ.

Из приговора усматривается, что время содержания Аюповой А.Ф. под стражей в период с 11 марта по 13 марта 2020 года включительно было зачтено из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в силу п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. При этом по приговору Аюпова А.Ф. признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел, что согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день вне зависимости от вида исправительного учреждения, определенному такому лицу.

Зачет времени содержания под стражей в льготном порядке при отсутствии к тому законных оснований является существенным нарушением закона, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Учитывая, что суд кассационной инстанции не вправе самостоятельно изменить приговор в сторону ухудшения положения осужденного, судебные решения в части зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы подлежат отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в пределах доводов кассационного представления прокурора.

Суд апелляционной инстанции указанное нарушение не устранил в силу отсутствия представления прокурора.

Предусмотренный ст. 401.6 УПК РФ срок не истек.

В остальной части судебные решения следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Екатеринбурга от 25 июня 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 января 2021 года в отношении Аюповой Алсу Фанильевны в части решения вопроса о зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей в период с 11 марта по 13 марта 2020 года включительно отменить.

Уголовное дело в отмененной части передать на новое судебное рассмотрение в порядке главы 47 УПК РФ в тот же суд первой инстанции в ином составе.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Воробьевой И.М. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи