Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2021 г. по делу N 7У-8165/2021[77-3748/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ларионова Р.В, судей Кильмухаметовой М.В, Суворовой Н.В, при секретаре Мануйловой Ю.С, с участием прокурора Богдан А.И, осужденного Салаевой Г.Р, посредством видеоконференц-связи, адвокатов Комаровой О.Ю. и Ляпустина М.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области Филичева М.Ю. на приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 2 июня 2020 года в отношении Шариповой А.Р. и Салаевой Г.Р.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационного представления, выступление осужденной и адвокатов, поддержавших доводы кассационного представления, мнение прокурора, полагавшей судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Беловского городского суда Кемеровской области от 2 июня 2020 года

Шарипова А. Р, "данные изъяты", признана виновной и осуждена по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

в соответствии со ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с возложением обязанностей в период испытательного срока по приговору.

Постановлением Беловского городского суда Кемеровской области от 20 февраля 2021 года испытательный срок по приговору продлен на 1 месяц и вменена дополнительная обязанность.

Салаева Г. Р, "данные изъяты"

1) 7 февраля 2014 года Беловским городским судом Кемеровской области по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы, ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год;

2) 29 марта 2016 года тем же судом по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ (приговор от 7 февраля 2014 года) к 2 годам лишения свободы, с отсрочкой исполнения приговора до достижения ребенком возраста 14 лет, то есть до 14 марта 2030 года

признана виновной и осуждена по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Беловского городского суда Кемеровской области от 29 марта 2016 года, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения, до вступления приговора в законную силу, оставлена прежней - заключение под стражу;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей Салаевой Г.Р. с 11 марта 2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу 16 марта 2021 года.

Шарипова А.Р. и Салаева Г.Р. признаны виновными в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущество, совершенной группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кемеровской области выражает несогласие с приговором, в связи допущенными существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуальных законов, повлиявших на исход дела.

Указывает, что судом при квалификации действий осужденным по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ вменен квалифицирующий признак преступления - с причинением значительного ущерба гражданину. Однако потерпевший в судебном никаких сведений о значительности причиненного ему ущерба не приводил. Суд лишь констатировал факт хищения денежных средств у потерпевшего на сумму "данные изъяты", и ограничился ссылкой на соответствующий признак значительности ущерба для потерпевшего.

Кроме того, при квалификации преступного деяния, в котором обвинялись осужденные, судом указан квалифицирующий признак - совершение преступления в отношении электронных денежных средств. При этом, согласно описанию преступного деяния противоправных действий в отношении чужих электронных денежных средств Салаевой Г.Р. и Шариповой А.Р. совершено не было. Однако обоснованности установления судом данного признака в приговоре не приведено.

Помимо этого, суд признал в действиях Салаевой Г.Р. в качестве обстоятельства, отягчающего наказание рецидив преступлений, и при назначении ей наказания применил правила ч.2 ст.68 УК РФ. Однако судимости, которые учтены по приговору у Салаевой Г.Р, а именно по приговору Беловского городского суда Кемеровской области от 7 февраля 2014 года, с назначением условного наказания в виде лишения свободы, и по приговору того же суда от ДД.ММ.ГГГГ, по которому условное осуждение по первому приговору было отменено, и наказание назначено в виде лишения свободы по совокупности приговоров, с предоставлением отсрочки исполнения приговора до достижения ребенком возраста 14 лет, не образуют рецидив преступлений, в силу п. "в" ч.4 ст.18 УК РФ.

Поскольку в действиях Салаевой Г.Р. отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений не усматривается, то при наличии установленных в отношении нее смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и, к" ч.1 ст.61 УК РФ, наказание подлежит назначению по правилам ч.1 ст.62 УК РФ. Однако судом данная статья закона применена не была, что также повлекло назначение осужденной Салаевой Г.Р. излишне сурового наказания.

Выполняя зачет времени содержания под стражей Салаевой Г.Р. в срок назначенного наказания в виде лишения свободы, в порядке ст.72 УК РФ, суд необоснованно сослался на применение положений ч.3.3 ст.72 УК РФ, поскольку указанное правило подлежит применению в отношении осужденных уже отбывающих наказание, то есть лиц, приговоры в отношении которых вступили в законную силу. Салаева Г.Р. по обжалуемому приговору наказание не отбывала, тем самым положения ч.3.3 ст.72 УК РФ необоснованно ухудшают ее положение.

Кроме этого, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд, в качестве доказательств виновности Салаевой Г.Р. в совершении преступления привел показания осужденной Шариповой А.Р, данные ею на предварительном следствии, в которых она сообщала подробную информацию о роли осужденной Салаевой Г.Р. в совершении преступления, при отрицании последней своей виновности в совершении преступления. При этом, вопреки п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления судом учтено не было, что также повлекло за собой назначение более строгого наказания.

Назначая Шариповой А.Р. наказание суд признал наличие в ее действиях смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и, к" ч.1 ст.61 УК РФ. При этом, при отсутствии в действиях осужденной отягчающих наказание обстоятельств, суд необоснованно не указал в описательно-мотивировочной части приговора о применении положений ч.1 ст.62 УК РФ, тем самым ее не применив, что также является необоснованным.

На основании вышеприведенных доводов в кассационном представлении, прокурор просит приговор изменить: исключить из объема обвинения осужденным по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ квалифицирующие признаки: с причинением значительного ущерба гражданину и совершение преступления в отношении электронных денежных средств; исключить из действий осужденной Салаевой Г.Р. рецидив преступлений и указание о применении ч.3.3 ст.72 УК РФ при разрешении вопроса о зачете времени содержания под стражей; применить при назначении наказания Салаевой Г.Р. и Шариповой А.Р, каждой, положения ч.1 ст.62 УК РФ; признать Шариповой А.Р. в качестве обстоятельства, смягчающего наказание активное способствование изобличению и уголовному преследованию другого соучастника; снизить назначенное наказание за преступление Шариповой А.Р. и Салаевой Г.Р, а последней также и по совокупности приговоров.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Описательно-мотивировочная часть приговора суда, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, даты, времени и способа его совершения, формы вины, а также последствий совершенного Салаевой Г.Р. и Шариповой А.Р. преступления.

Выводы суда о виновности Салаевой Г.Р. и Шариповой А.Р. в совершении преступления основаны на совокупности доказательств, в том числе показаний потерпевшего, свидетелей, признательных показаний самих осужденных, а также письменных материалов дела, которые всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Судебное разбирательство по делу проводилось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В то же время приговор подлежит изменению, в связи с допущенными нарушениями закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Приведенные выше требования закона при постановлении приговора в отношении Шариповой А.Р. и Салаевой Г.Р. не соблюдены.

Исходя из описания преступного деяния, изложенного в приговоре, Шарипова А.Р. и Салаева Г.Р, действуя группой лиц по предварительному сговору похитили со счета банковской карты потерпевшего ФИО9 денежные средства в сумме "данные изъяты", распорядившись ими по своему усмотрению, и, причинив последнему значительный материальный ущерб. При этом из данного описания не следует, что осужденные совершили указанное деяние в отношении электронных денежных средств, и доказательств относительно хищения электронных денежных средств не приведено. В то же время действия Шариповой А.Р. и Салаевой Г.Р. суд квалифицировал по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств.

Таким образом, вменение осужденным по составу преступного деяния квалифицирующего признака совершение в отношении электронных денежных средств является излишним, как не подтвержденное установленными обстоятельствами преступного деяния и доказательствами по делу. Тем самым необоснованное расширение объема обвинения повлияло на размер назначенного осужденным наказания.

В силу ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК РФ, в их взаимосвязи, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения и личность виновного лица, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

В соответствии с п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание признается рецидив преступлений.

Согласно п. "в" ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которое признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Как следует из материалов дела, по приговору от 7 февраля 2014 года Беловского городского суда Кемеровской области Салаева Г.Р. осуждена за тяжкое преступление (п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ) к условной мере наказания в виде лишения свободы, и далее приговором того же суда от ДД.ММ.ГГГГ при осуждении Салаевой Г.Р. вновь за тяжкое аналогичное преступление (п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ) условное осуждение по предыдущему приговору было отменено, и наказание в виде лишения свободы назначено по правилам ст.70 УК РФ. Однако, данным приговором от ДД.ММ.ГГГГ осужденной была предоставлена отсрочка исполнения приговора до достижения ребенком возраста 14 лет, то есть до ДД.ММ.ГГГГ. Тем самым, Салаева Г.Р. не может, в силу вышеуказанных положений закона, признаваться лицом, которое при отмене условного осуждения направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а соответственно указанные судимости не подлежат учету при признании рецидива преступлений.

Таким образом учет судом указанных судимостей Салаевой Г.Р. при установлении в ее действиях отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений не может являться законным, и повлек за собой назначение осужденной более строгого наказания.

Кроме того, суд в приговоре, в п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания зачел время содержания под стражей Салаевой Г.Р. с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ. Вместе с тем, положения ч. 3.3 ст. 72 УК РФ подлежат применению в отношении осужденных, уже отбывающих наказание, то есть лиц, в отношении которых приговоры вступили в законную силу.

Поскольку Салаева Г.Р. наказание не отбывала, то применение ч. 3.3 ст. 72 УК РФ ухудшает ее положение, в связи с чем применение положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ в отношении осужденной подлежит исключению из приговора.

Частью 1 статьи 6 УК РФ предусмотрено, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (ч.3 ст.60 УК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Исходя из системного толкования ч. 1 ст. 6, ст. 60 УК РФ в их взаимосвязи с ч. 1 ст. 62 УК РФ суд обязан мотивировать применение норм права, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора, что соответствует правовой позиции, сформулированной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Как следует из приговора, при назначении Салаевой Г.Р. и Шариповой А.Р. наказания суд первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учел обстоятельства, предусмотренные п. "и, к" ч. 1 ст. 61 УК РФ: активное способствование раскрытию и расследованию преступления и добровольное возмещение имущественного ущерба.

С учетом отсутствия установленных в действиях Шариповой А.Р. отягчающих наказание обстоятельств и наличию оснований по исключению судом кассационной инстанции из действий Салаевой Г.Р. отягчающего наказания обстоятельства - рецидива преступлений, при отсутствии других, в отношении каждой из осужденной подлежат применению положения ч.1 ст.62 УК РФ.

При этом, в нарушение требований закона, суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал при решении вопроса о назначении наказания Шариповой А.Р. о применении ч. 1 ст. 62 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания в виде лишения свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания, является обязательным. Отсутствие в приговоре ссылки на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении осужденной Шариповой А.Р. также свидетельствует о том, что суд назначил ей наказание без учета данной нормы уголовного закона.

С учетом вышеизложенного, доводы кассационного представления прокурора заслуживают внимания по указанным, допущенным судом существенным нарушениям закона, повлиявшим на исход дела, с внесением соответствующих изменений в приговор и снижением назначенного осужденным Шариповой А.Р. и Салаевой Г.Р. наказания.

В то же время суд кассационной инстанции не может согласиться с доводами кассационного представления о необоснованном учете судом первой инстанции квалифицирующего признака преступления - с причинением значительного ущерба гражданину. Поскольку, как усматривается из материалов дела, на стадии предварительного следствия, согласно протокола допроса от ДД.ММ.ГГГГ потерпевший ФИО9 пояснял, что причиненный преступлением ущерб в размере "данные изъяты" является для него значительным, поскольку он оплачивает ежемесячно кредитные обязательства в сумме "данные изъяты", а оставшейся суммой денежных средств помогает своей матери, страдающей сахарным диабетом. (т.1 л.д. 22-25). Оснований ставить под сомнение оценку ущерба потерпевшим, установленную судом, не имеется.

Также суд кассационной инстанции не считает обоснованными доводы кассационного представления о необходимости признания в действиях Шариповой А.Р. дополнительного смягчающего наказание обстоятельства активного способствования изобличению и уголовному преследованию другого соучастника преступления. В ходе производства предварительного следствия, как следует из материалов уголовного дела, сведения о втором соучастнике преступления - Салаевой Г.Р. следственным органам стали известны первоначально от потерпевшего ФИО9 при получении от него объяснения (от ДД.ММ.ГГГГ), предшествующего по времени объяснению Шариповой А.Р. (от ДД.ММ.ГГГГ). Согласно пояснений потерпевшего ФИО9 он подробно изложил следователю обстоятельства дела, показал, что через оператора сотовой связи смог выяснить номер телефона на который был осуществлен перевод похищенных у него денежных средств, указал данный номер, а также сообщил, что девушка, которая ответила на его звонок представилась Салаевой Г. и подтвердила, что его денежные средства они потратили на спиртное и шашлыки. (т.1 л.д.9-10). Таким образом о непосредственном участии Салаевой Г.Р. в совершении преступления, ее роли, следственным органам стало известно до получения объяснения и допроса Шариповой А.Р. Кроме того, судом обоснованно учтено в действиях ФИО10 наличие смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 2 июня 2020 года в отношении Салаевой Г. Р. и Шариповой А. Р. изменить.

Исключить из квалификации преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ у Салаевой Г.Р. и Шариповой А.Р. квалифицирующий признак - совершение преступления в отношении электронных денежных средств.

Исключить в отношении Салаевой Г.Р.: ссылки на установление в ее действиях отягчающего обстоятельства рецидива преступлений, назначения наказания по правилам ч.2 ст.68 УК РФ; а также - указание на применение ч.3.3 ст.72 УК РФ при зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы

Указать на применении при назначении наказания в отношении Салаевой Г.Р. и Шариповой А.Р, каждой, положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Смягчить назначенное наказание за преступление, предусмотренное п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ Салаевой Г.Р. до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

Назначить Салаевой Г.Р. по совокупности приговоров, в соответствии со ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения назначенного наказания к неотбытому наказанию по приговору Беловского городского суда Кемеровской области от 29 марта 2016 года, 2 года 2 месяца лишения свободы.

Смягчить назначенное наказание за преступление, предусмотренное п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ Шариповой А.Р. до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

Кассационное представление заместителя прокурора Кемеровской области Филичева М.Ю. удовлетворить частично.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий: Р.В. Ларионов

Судьи М.В. Кильмухаметова

Н.В.Суворова