Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2021 г. по делу N 7У-10419/2021[77-4403/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колотовкина П.В, судей Попова О.В. и Гусакова А.Н, при секретаре Мишиной Е.А, с участием:

осужденных Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н, защитников- адвокатов Юматова И.В. и Кирдяшева А.В, прокурора Выборновой С.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 01 марта 2021 года в отношении осужденных Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н.

Заслушав доклад судьи Колотовкина П.В, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание апелляционного определения, доводы кассационного представления, выслушав мнение прокурора Выборновой С.А, полагавшей необходимым апелляционное определение отменить, мнения осужденных Никифорова В.А, Абуняева Р.Н. и их защитников - адвокатов Юматова И.В. и Кирдяшева А.В, возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором Ленинского районного суда г. Орска Оренбургской области от 09 декабря 2020 года

Никифоров В.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин "данные изъяты", не судимый;

осужден за каждое из 10 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, к 6 годам лишения свободы со штрафом 50 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год; за каждое из 58 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 55 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год 2 месяца; за каждое из 2 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 150 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ч.1 ст. 53 УК РФ установлены следующие ограничения: не изменять место жительства, где осужденный будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не уходить из места постоянного проживания, где осужденный будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы, с 23.00 до 06.00 часов, за исключением случаев, связанных с необходимостью получения медицинской помощи; возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, по месту постоянного проживания, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы, 2 раза в месяц для регистрации;

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей в период с 21 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, мера пресечения в виде содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Абуняев Р.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданина "данные изъяты", не судимый:

осужден за каждое из 10 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, к 5 годам лишения свободы со штрафом 50 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год; за каждое из 58 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п.п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом 55 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год 2 месяца; за каждое из 2 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 130 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год 6 месяцев;

На основании ч.1 ст. 53 УК РФ установлены следующие ограничения: не изменять место жительства, где осужденный будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; не уходить из места постоянного проживания, где осужденный будет проживать после отбытия наказания в виде лишения свободы, с 23.00 до 06.00 часов, за исключением случаев, связанных с необходимостью получения медицинской помощи; возложена обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, по месту постоянного проживания, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы, 2 раза в месяц для регистрации;

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок отбытия наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей в период с 21 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, мера пресечения в виде содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения.

Постановлено отменить запреты и ограничения, установленные арестом на автомобиль "Лада Гранта 219050", 2013 года выпуска, регистрационный знак А 229 СО 763, VIN: ХТА219050D0155769, стоимостью 241 590 рублей, указанный автомобиль постановлено возвратить собственнику Абуняевой А.К.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 01 марта 2021 года приговор от 09 декабря 2020 года изменен:

- исключены из осуждения Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н. квалифицирующие признаки совершения преступления "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

- переквалифицированы действия Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н. с 10 преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, 58 преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, 2 преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, на одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено наказание:

Никифорову В.А. 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей;

Абуняеву Р.Н. 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей;

- исключено из приговора указание на назначение Никифорову В.А. и Абуняеву Р.Н. наказания по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ, а также на назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы;

- отменен приговор в части конфискации в доход государства мобильного телефона марки "данные изъяты"", "данные изъяты", серийный номер "данные изъяты" имей N, изъятого у Никифорова В.А. и возвратить его собственнику - ФИО11

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционные жалобы осужденных Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н. с дополнениями их защитников - удовлетворены частично.

Никифоров В.А. и Абуняев Р.Н. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершены не позднее ноября 2019 года в г. Оренбург и г. Орск Оренбургской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Оренбургской области Волков А.В. выражает несогласие с апелляционным определением в отношении осужденных Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н, считая его незаконным и необоснованным. Указывает, что суд апелляционной инстанции в нарушение требований ст. 389.16 УПК РФ, исключая из объема обвинения квалифицирующий признак с использованием информационно-телекоммуникационных сете (включая сеть "Интернет") ошибочно посчитала его несоответствующим установленным судом фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание на то, что осужденные при совершении преступлений пользовались приложениями и программами, использование которых без интернета было бы невозможно. Отмечает, что именно использование интернета помогло вести осужденным переписки с куратором, получать от него информацию по оптовым закладкам наркотических средств, фиксировать места закладок путем фотографирования и указания конкретных координат, производить куратору оплату на карты осужденных путем перевода через интернет. Помимо этого, указывает согласно отведенной Никифорову роли, он должен был посредством интернета принимать сообщения от куратора и используя меры конспирации, устанавливать в новых местах закладки, о чем сообщать куратору посредством фотографий таких мест и координат. Полагает, что суд апелляционной инстанции необоснованно улучшил положение осужденных. Просит отменить апелляционное определение и направить дело на новое апелляционное рассмотрение.

В письменных возражениях на кассационное представление осужденный Никифоров В.А. выражает с ним несогласие, указывая, что судебная коллегия суда апелляционной инстанции верно установилаотсутствие в действиях осужденного квалифицирующего признака, поскольку осуждение по нему возможно тогда, когда лицо выполняет объективную сторону, а именно сбыт наркотических средств. Считает, что само по себе использование интернета в целях переписки с неустановленным лицом через мессенджер ничем не отличается от обычного использования сети интернет. Отмечает, что стороной обвинения не представлено каких-либо объективных данных о том, что осужденными осуществлялся сбыт наркотических средств, при том, что координаты тайников переданы не были. Считает, что суд апелляционной инстанции вынес законное и справедливое решение с учетом всех смягчающих наказание обстоятельств. Просит оставить апелляционное определение без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по данному уголовному делу допущены.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным, каковым признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", отменяя или изменяя приговор либо иное судебное решение, суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого, с приведением соответствующих мотивов.

По настоящему делу указанные требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции были нарушены.

Так, принимая решение об исключении из осуждения квалифицирующего признака с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), суд апелляционной инстанции указал, что осужденные не выполнили никаких действий с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") по непосредственному сбыту наркотических средств потребителям.

Между тем, как следует из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств уголовного дела, Никифоров В.А. вступил с неустановленным лицом - куратором интернет-магазина "данные изъяты" в преступный сговор по распространению наркотических средств на территории Оренбургской области посредством переписки в мессенджере "данные изъяты" глобальной сети "Интернет". После чего, получив согласие на участие в группе Абуняева Р.Н, вместе с последним выполняли объективную сторону преступления, направленную на сбыт наркотических средств, - размещали наркотические средства по тайникам-закладкам для последующего незаконного сбыта их потребителям. При этом, какие-либо персональные данные куратора ни Никифорову В.А, ни Абуняеву Р.Н. известны не были, связь с ним поддерживалась исключительно в сети "Интернет". По указанию куратора, для последующего незаконного сбыта наркотических средств, Никифоровым В.А, опять же посредством "Интернета", были установлены и в дальнейшем использовались специальные программы "нотэкам", "фотоколлажприложение" и другие. Исходя из отведенной роли, Никифоров В.А. посредством переписки в глобальной сети получал от куратора информацию по оптовым закладкам наркотических средств, откуда в целях дальнейшего сбыта извлекал оговоренный в переписке объем наркотического средства, совместно с Абуняевым Р.Н. на автомобиле последнего привозили по месту жительства Никифорова В.А, где в целях сбыта "разовых доз" распределяли между собой общий объем, изготовляли отдельные свертки и раскладывали их в дальнейшем в тайники "закладки" по конкретным адресам в г..Оренбурге и г..Орске. Всю информацию о своих действиях, начиная с приобретения оптовой закладки до осуществления тайников-"закладок", Никифоров В.А. передавал куратору исключительно посредством сети "Интернет", за что получал денежное вознаграждение опять же посредством "Интернета".

Подыскание клиентов ? потребителей наркотических средств, определение стоимость и порядок оплаты, опять же с использованием сети "Интернет", в обязанности Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н. не входили.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, то есть, по ч. 3 ст. 30, и ст. 228.1 УК РФ.

Исходя из установленных судом первой инстанции обстоятельств совершения преступления, роль Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н, согласно достигнутой договоренности, заключалась в том, чтобы бесконтактным способом посредством обмена сообщениями в сети "Интернет" изъять в месте, координаты которого ему укажет куратор, определенный объем наркотического средства, и, используя меры конспирации, установить в новом месте по своему усмотрению иную закладку, а затем с использованием сети "Интернет" осуществить пересылку фотоотчета адресов и координат сделанных "закладок" куратору, для осуществления последующего сбыта.

Таким образом, как следует из приговора, непосредственно свою роль, направленную на сбыт наркотических средств потребителям, Никифоров В.А. и Абуняев Р.Н. осуществляли с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Установленные судом первой инстанции обстоятельства о непосредственной роли осужденных в совершении преступления, судом апелляционной инстанции признаны верными.

При таких обстоятельствах, выводы суда апелляционной инстанции о том, что осужденные не выполняли каких-либо действий, непосредственно-направленных на сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), и в связи с чем данный квалифицирующий признак подлежит исключению, противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела, не являются мотивированными и повлияли на исход дела, в связи с чем решение суда апелляционной инстанции не может быть признано законным и обоснованным.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что апелляционное определение в отношении Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н. подлежит отмене с передачей дела в судебную коллегию по уголовным делам Оренбургского областного суда на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

Принимая указанное решение, судебная коллегия учитывает, что установленный ст. 401.6 УПК РФ годичный срок, в течение которого допускается пересмотр в кассационном порядке судебного решения по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, по данному делу не истек.

Учитывая тяжесть инкриминированного Никифорову В.А. и Абуняеву Р.Н. деяния, сведения об их личности, с учетом наличия в материалах дела существенных и достаточных оснований для изоляции указанных лиц от общества на период рассмотрения дела в суде, судебная коллегия считает необходимым с учетом требований ст. ст. 97, 99, 108 УПК РФ, избрать в отношении Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 01 марта 2021 года в отношении осужденных Никифорова В.А. и Абуняева Р.Н. отменить и передать уголовное дело в судебную коллегию по уголовным делам Оренбургского областного суда на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать в отношении Никифорова В.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 21 декабря 2021 года.

Избрать в отношении Абуняева Р.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца, то есть до 21 декабря 2021 года.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий (подпись)

Судьи (подпись) (подпись)

Копия верна

Судья П.В. Колотовкин