Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 23 сентября 2021 г. по делу N 7У-10837/2021[77-4408/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Колотовкина П.В, судей Попова О.В. и Гусакова А.Н, при секретарях Аржанове И.А. и Новиковой Д.М, с участием:

осужденного Рахимова Д.Д, защитника-адвоката Егоровой Т.И, прокурора Тишковой Т.С, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе с дополнениями к ней осужденного Рахимова Д.Д. на приговор Учалинского районного суда Республики Башкортостан от 21 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 03 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Колотовкина П.В, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, выслушав осужденного Рахимова Д.Д. и его защитника-адвоката Егорову Т.И, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Тишковой Т.С, полагавшей необходимым апелляционное определение отменить, судебная коллегия

установила:

приговором Учалинского районного суда Республики Башкортостан от 21 сентября 2020 года

Рахимов Д.Д, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин "данные изъяты", не судимый:

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет со штрафом в размере 500 000 рублей; по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет со штрафом в размере 250 000 рублей; по ч.1 ст. 318 УК РФ к лишению свободы на срок 6 месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания по совокупности преступлений окончательно назначено Рахимову Д.Д. наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 600 000 рублей.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления в силу приговора.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ период содержания подсудимого под стражей с 20 ноября 2019 года до 16 марта 2020 года и с 18 марта 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтен в срок отбывания наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. На основании ст.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения Рахимова Д.Д. под домашним арестом с 16 марта 2020 года до 18 марта 2020 года зачтен в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 03 февраля 2021 года приговор от 21 сентября 2020 года изменен:

- из описательно-мотивировочной части приговора исключено доказательство - показания свидетеля ФИО9, в остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы осужденного и его защитников без удовлетворения.

Рахимов Д.Д. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"); за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере; а также за применение насилия, не опасного для жизни или здоровья, в отношении представителей власти.

Преступления совершены 21 октября 2015 года, до 08 декабря 2015 года и 08 октября 2015 года в г. Учалы Республике Башкортостан при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Рахимов Д.Д. выражает несогласие с судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Указывает, что доказательства, положенные в основу обвинения получены с грубейшими нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. В обоснование жалобы по эпизоду сбыта наркотического средства ФИО10 указывает следующее: номер телефона, с которого, якобы, он направил смс-сообщение ФИО10 принадлежит ФИО24, которая ранее отбывала наказание за сбыт наркотических средств; никаких смс он ФИО25 со своего телефона не направлял, что подтверждает распечатка телефонной связи с абонентами, которую следствие не приняло во внимание; фотографии по первому преступлению, представленные органами предварительного следствия, отличаются от фотографий, представленных защитником Егоровой Т.И. на стадии апелляционного рассмотрения, по цвету ящиков и прочности крепления к стене и находятся на 1 этаже подъезда; ФИО26 не имел свободного доступа в дом, оборудованный кодовым домофоном; наркотическое средство не могло быть прикреплено к нижней части почтового ящика N15, а могло находиться внутри него, следовательно, необходим был ключ от него и для выяснения этого необходимо было допросить владельца квартиры N15; в данном доме осужденный никогда не проживал и никого оттуда не знает, однако следствие не выяснило данный вопрос и не допросило хозяев квартиры N15; ФИО23 не был допрошен, его явка не была обеспечена судом.

По второму эпизоду преступления - обнаружение в его доме наркотических средств указывает следующее: постановление от 08 декабря 2015 года о производстве обыска в доме осужденного следует признать недопустимым доказательством, так как судья ФИО22 - его родной дядя со стороны отца, тем самым судья должен был объявить самоотвод; прокурор, надлежащим образом извещенный, о судебном заседании не явился и не вынес соответствующего представления об отмене незаконного постановления; при рассмотрении ходатайства следователя о производстве обыска ни осужденный, ни его защитник не были извещены судом об этом - также отмечает автор жалобы; перед обыском ни ему, ни проживающим с ним лицам не было предложено добровольно выдать запрещенные предметы, хранящиеся в доме; ювелирные изделия были изъяты без привлечения специалиста; пакетики с неизвестным веществом были подброшены оперативными сотрудниками без понятых, поэтому при изъятии не были опылены порошком для определения отпечатков пальцев; на стр. 21 приговора указаны показания свидетеля ФИО28 об обнаружении им при обыске ФИО27 чека о переводе 1000 рублей 21 октября 2015 года, а на странице 23 этого же приговора указана дата 21 января 2015 года - полагает, что данное противоречие не было устранено и должно трактоваться в его пользу; ни на одном пакетике с наркотическими средствами не было обнаружено его отпечатков пальцев и это не лишало возможности провести экспертизу о наличии потожировых следов на данных пакетиках; показания свидетеля ФИО29 не могут быть признаны допустимым доказательством, так как базируются на предположениях ФИО11 и ФИО21

Обращает внимание, что свидетель, работник прокуратуры и судья Верховного Суда Республики Башкортостан имеют оду фамилию - ФИО30. Считает, что его неоднократные обращения в суды, прокуратуру в защиту прав граждан сформировало предвзятое отношение к нему, о чем может свидетельствовать потеря сознания в отделе полиции, после выпитого чая, травма головы, а также анализ мочи с содержанием наркотика, который на следующий день был опровергнут независимой лабораторией. Указывает, что имущество, находящееся в его распоряжении и распоряжении его супруги, является результатом честно заработанных денег, так как они оба имеют высшее образование, работают, не пьют, не курят, постоянно повышают свои знания и навыки. Обращает внимание, что город, в котором он живет небольшой по размеру и все жители, знающие его и его семью характеризуют их с положительной стороны.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Рахимов Д.Д. указывает, что доказательства по делу сфабрикованы, чем нарушено его право на защиту. Приводя анализ правовой позиции Конституционного суда РФ, приказов МВД России N776, Минобороны N507, ФСИН России N398, СК России N68, указывает, что обзорная справка от 25 марта 2020 года не соответствует требованиям, содержащимся в данных актах, поскольку в ней не содержатся аудиозаписи и иные документы, которые, якобы, существовали, но по стечению обстоятельств были утрачены, при этом не производилась фоноскопическая экспертиза на принадлежность голосов Рахимову, ФИО22 и ФИО31 или иным лицам, а сведения (аудио и видеозаписи), полученные в ходе ОРМ, становятся тогда доказательством, когда проведен осмотр цифрового носителя, на который производилась запись. Отмечает, что свидетель ФИО12 не смог указать источник своей осведомленности, в связи с чем его показания являются недопустимыми. Считает, что результат ОРМ, в ходе которого был прослушан телефонный разговор от 08 декабря 2015 года между ним и его супругой, является незаконный, поскольку отсутствует сама аудиозапись и не была проведена фоноскопическая экспертиза. Свидетели, ранее являвшиеся сотрудниками ФСКН, умышленно оговорили его с целью избежание уголовной ответственности, поскольку ими и были подкинуты наркотические средства.

Считает, что имелись основания для отвода судье, выносившему приговор, поскольку он является заинтересованным лицом, так как потерпевшие по ч.1 ст.318 УК РФ выполняли поручение председателя Учалинского районного суда Республики Башкортостан, а данный судья находится в его прямом подчинении. Указывает, что при решении вопроса о продлении меры пресечения судья взяла на себя функцию обвинения и продлила меру пресечения, основываясь на информации, которую самостоятельно нашла в сети "Интернет", в связи с чем отводы, заявленные данному судье, были отклонены необоснованно. Обращает внимание, что из видеозаписи, исследованной в судебном заседании, видно, что он обратился к помощнику Учалинского межрайонного прокурора с просьбой принять меры прокурорского реагирования на незаконные действия судебных приставов ФИО32 и ФИО33, в связи с этим им было подано ходатайство о его допросе в качестве свидетеля и отводе как государственного обвинителя по его делу, однако суд необоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства и отвода.

Указывает, что из частично исследованных материалов другого уголовного дела в отношении ФИО13 следует, что номер телефона, с которого он, якобы, звонил принадлежит ФИО14, который ранее отбывал наказание за преступление в сфере незаконного сбыта наркотических средств, а с ноября 2015 года данный номер находился в пользовании у ФИО37. Отмечает, что из показаний свидетеля ФИО36, являющегося программистом следует, что с января 2016 года по май 2016 года данным номер никто, кроме ФИО38, пользоваться не мог. Ссылаясь на протокол судебного заседания, указывает, что там неверно отражена информация, поскольку в действительности в судебном заседании протокол очной ставки между ФИО35 и ФИО34 оглашался не полностью, в связи с чем в основу приговора не могут быть положены их показания. Полагает, что суд первой инстанции взял на себя функцию обвинению, положив в основу приговора косвенные доказательства из материалов другого уголовного дела (в отношении ФИО13), которые не были исследованы в судебном заседании.

Отмечает, что его действия не могли быть квалифицированы по ч.1 ст.318 УК РФ, поскольку к нему была применена физическая сила. Полагает, что запрет видеосъемки в общественном месте (в суде) противоречит нормам Конституции РФ и ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". Считает, что суд апелляционной инстанции не мотивировал, почему в здании суда была запрещена видеосъемка. Ссылаясь на п.2 постановления Пленума ВС РФ от 13 декабря 2012 года N14, указывает, что недопустимо ограничение открытости и гласности судопроизводства и запрет на получение информации о деятельности судов может быть основан только на соответствующем ФЗ. Приводя анализ норм закона, также указывает, что суд должен был мотивировать, почему запрещена видеосъемка и какие права и законные интересы граждан могут быть затронуты данной видеосъемкой и на официальном сайте суда отсутствует такой запрет, тем самым полагает, что вывод суда был основан на предвзятом отношении к осужденному. Отмечает, что вывод суда о том, что к потерпевшим был применен слезоточивый газ основан лишь на предположении судьи, так как по данному вопросу не была проведена соответствующая экспертиза. Полагает, что также основаны на предположениях выводы врача-офтальмолога и судебного медицинского эксперта о том, что у потерпевшего ФИО15 обнаружен химический ожог глаз, поскольку не приводились исследование смывов слезных каналов или слизистой оболочки. Считает, что газовый балончик, изъятый в ходе обыска жилища, не является допустимым, так как санкционирование такого следственного действия было принято председателем суда, в котором произошло преступление, поэтому он прямо заинтересован в исходе дела. Просит отменить судебные решения и прекратить в отношении него уголовное дело.

В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный Рахимов Д.Д, поддержав доводы кассационной жалобы, дополнил их, указав следующее. 20 октября 2015 года, с учетом расстояния и светофоров, он не мог, выехав из своего дома по "адрес" в 19:50, доехать до места сбыта в 20:05. Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" осуществлялось без фото-видео фиксации; оперуполномоченный ФИО41, предоставивший обзорную справку, действовал из-за мести, так как его мать является заведующей детского сада, в котором им- осужденным были выявлены нарушения; показания свидетеля ФИО16 являются недопустимы, так как он является соседом, мог его оговорить; показания свидетеля ФИО39 являются недопустимыми, поскольку в отношении расследовалось уголовное дело по заявлению осужденного; показания свидетеля ФИО40 являются недопустимыми, так как он имеет к осужденному неприязненные отношения, что подтверждается материалами уголовного дела, по которому он - Рахимов признан потерпевшим. В нарушение требований ч.12 ст. 182 УПК РФ пакетики, которые были подброшены ему сотрудниками ФСКН, не были взвешены. Электронные весы, обнаруженные у него дома, предназначены для взвешивания предметов не менее 50 гр, и ими невозможно взвешивать наркотические средства, кроме того, никаких наркотических веществ на них не обнаружено. Изъятые в ходе обыска 16 полимерных пакетов принадлежат его супруге и предназначены для бижутерии, так как они больших размеров. Обнаружение трех полимерных пакетов в куртке является голословным, так как сама куртка не изымалась на экспертизу. Утверждение о том, что он что-то сжигал в бане, неверное, так как бани у него на тот момент не имелось. А в приговоре не установлено время совершения данного преступления. На пакете, якобы обнаруженном под стелькой его обуви, отпечатков его пальцев не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ предметом судебного разбирательства в кассационном порядке является соответствие судебных решений требованиям уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, с учётом оснований, влекущих их отмену или изменение на данном этапе судопроизводства, к которым относятся только существенные нарушения закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу допущены при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении должны быть указаны основания, по которым решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным, а жалоба или представление не подлежащими удовлетворению.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 8 июля 2004 года N 237-О, положения ст. 389.28 УПК РФ в их системном единстве с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, обязывают суд апелляционной инстанции привести в постановлении (определении) обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать в постановлении (определении) доказательства, в силу которых эти доводы признаны неправильными или несущественными.

Принимая решение об оставлении апелляционных жалоб осужденного Рахимова Д.Д. и его защитников без удовлетворения, суд апелляционной инстанции лишь кратко перечислил доказательства, положенные в основу приговора, и ограничился общими фразами о правильности, приведенной в приговоре оценки доказательств, правовой оценки действий осужденного и об отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора.

Между тем, не было дано какой-либо оценки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника-адвоката Саитгалина А.Г. о том, что обзорная справка, составленная оперуполномоченным ФИО12 и содержащая сведения о совершении Рахимовым Д.Д. сбыта наркотического средства ФИО10, об использовании при этом осужденным мобильного телефона с абонентским номером N, об осуществлении им телефонных переговоров, свидетельствующих об осуществлении деятельности по незаконному обороту наркотических средств, в том числе о предупреждении ФИО18 о необходимости уничтожить следы преступной деятельности, не подтверждается какими-либо реальными доказательствами (фотоснимками, видеозаписями наблюдения, аудиозаписями телефонных переговоров и т.д.).

Суд апелляционной инстанции уклонился и от какой-либо оценки доводов апелляционной жалобы защитника-адвоката Саитгалина А.Г. об отсутствии доказательств, подтверждающих принадлежность Рахимову Д.Д. счета за номером N платежной системы " "данные изъяты"", на котором, как следует из обстоятельств совершения преступления, ФИО43 перечислялись денежные средства.

Доводы апелляционных жалоб о том, что судебные приставы сами спровоцировали конфликт, изъятый у осужденного газовый баллончик был неиспользованный, судья ФИО19, давший разрешение на обыск, являлся свидетелем конфликта, абонентским номером N пользовалось иное лицо, судом апелляционной, без какой-либо их проверки были истолкованы как направленные на переоценку правильных выводом суда.

Таким образом, суд апелляционной инстанции устранился от проверки доводов жалоб, не дал оценки обжалуемому приговору с точки зрения его соответствия требованиям ст. ст. 73, 297 и 307 УПК РФ, что свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, которое повлекло нарушение права осужденного Рахимова Д.Д. на защиту и повлияло на исход дела.

Кроме того, данная судом апелляционной инстанции квалификация действий Рахимова Д.Д. по эпизоду сбыта наркотического средства ФИО10 как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), противоречит обстоятельствам совершения преступления, установленным судом первой инстанции, согласно которым преступление было совершено с использованием электронных сетей осуществления платежей. Каких-либо мотивов изменения приговора в описательно-мотивировочной части определения не приведено.

При таких обстоятельствах, апелляционное определение не может быть признано законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого следует дать надлежащую оценку всем приведенным стороной защиты доводам, с приведением мотивов принятого решения.

В связи с отменой апелляционного определения, иные доводы осужденного Рахимова Д.Д, указанные в его кассационной жалобе с дополнениями, в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Учитывая тяжесть инкриминируемых Рахимову Д.Д. деяний, сведения о его личности, с учетом наличия в материалах дела существенных и достаточных оснований для изоляции указанного лица от общества на период рассмотрения дела в суде, судебная коллегия считает необходимым с учетом требований ст. ст. 97, 99, 108 УПК РФ, избрать в отношении Рахимова Д.Д. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 (три) месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 03 февраля 2021 года в отношении Рахимова Д.Д. отменить и передать уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе суда.

Избрать Рахимову Д.Д. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть по 22 декабря 2021 года.

Кассационную жалобу осужденного Рахимова Д.Д. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи