Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 05 октября 2021 г. по делу N 7У-1174/2021[77-1444/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шакирова Р.С, судей Харрасовой С.Н. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Денисова М.О, осужденного Фадеева Н.С. (посредством видеоконференц-связи), защитника - адвоката Головкина А.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Фадеева Н.С. и кассационное представление заместителя прокурора Республики Дагестан Сайпулаева М.А. на приговор Кировского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от 7 февраля 2020 года.

Заслушав доклад председательствующего судьи Шакирова Р.С, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и доводы кассационных жалобы и представления, выслушав осужденного Фадеева Н.С. и адвоката Головкина А.Е, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Денисова М.О. об изменении приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от 7 февраля 2020 года

Фадеев Н.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин РФ, женатый, имеющий двоих малолетних детей, судимый 13 ноября 2015 года Красноярским районным судом Самарской области по п."б" ч.4 ст.158 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 4 года (постановлениями Красноярского районного суда Самарской области от 4 июля 2016 года и 26 октября 2016 года испытательный срок продлен на 2 месяца), осужден в особом порядке по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Красноярского районного суда Самарской области от 13 ноября 2015 года отменено и на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору от 13.11.2015 окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания засчитано время содержания под стражей с 9 декабря 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Фадеев Н.С. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере - "мефедрон" (4-метилметкатинон) массой 5, 14 гр.

Преступление совершено в "адрес" Республики Дагестан 8 декабря 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Фадеев Н.С. просит смягчить наказание, ссылаясь на совокупность смягчающих обстоятельств, установленных по делу.

В кассационном представлении заместитель прокурора Республики Дагестан Сайпулаев М.А. также предлагает смягчить наказание, признав смягчающим наказание обстоятельством наличие у Фадеева Н.С. на иждивении двоих малолетних детей.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу требований ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по настоящему уголовному делу допущено.

В силу ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд не установилпо делу обстоятельств, отягчающих наказание, а в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие постоянного места жительства и положительной характеристики по месту жительства.

Также судом учтены данные о личности Фадеева Н.С, который имеет судимость по приговору от 13.11.2015, осуждался к условному наказанию и испытательный срок дважды продлялся. Поскольку наказание назначалось с применением ст.73 УК РФ, судимость не образует рецидива преступлений.

Однако при назначении наказания суд не учел, что у Фадеева Н.С. на иждивении находятся двое малолетних детей: 9 января 2019 года и 15 апреля 2014 года рождения (т.1, л.д.179-180), тогда как данное обстоятельство предусмотрено п."г" ч.1 ст.61 УК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым дополнительно признать смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении у осужденного двоих малолетних детей и соразмерно смягчить наказание с учетом требований ч.1 и ч.5 ст.62 УК РФ.

Кроме того, из материалов дела следует, что Фадеев Н.С. фактически был задержан 8 декабря 2019 года, а не 9 декабря 2019 года, поэтому этот день подлежит зачету в срок отбывания наказания.

Фадеев Н.С. в период испытательного срока совершил умышленное тяжкое преступление, поэтому окончательное наказание ему правильно назначено по правилам ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ.

В соответствии с п."б" ч.1 ст.73 УК РФ условное осуждение ему не может быть назначено.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ мотивированы и соответствуют закону.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от 7 февраля 2020 года в отношении Фадеев Н.С. изменить:

-смягчающим наказание обстоятельством признать наличие двоих малолетних детей и смягчить наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 3 лет 9 месяцев лишения свободы;

-на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 13 ноября 2015 года окончательно назначить 5 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

-дополнительно зачесть в срок лишения свободы один день содержания под стражей - 8 декабря 2019 года - из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий Р.С.Шакиров

Судьи М.А.Чекмарев

С.Н.Харрасова