Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 07 сентября 2021 г. по делу N 7У-9696/2021[77-3765/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Симаковой И.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Печенкиной Н.П, с участием прокурора Буракова М.В, адвоката Боровинской А.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Донова Д.В. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Тюмени от 15 декабря 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 4 марта 2021 года в отношении

ДОНОВА Дениса Викторовича, родившегося "данные изъяты", судимого:

25.07.2013 года Талицким районным судом Свердловской области (с учетом постановления Тавдинского районного суда Свердловской области от 31.10.2013 года) по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освобожденного 28.06.2016 года по постановлению Тавдинского районного суда Свердловской области от 09.06.2016 года условно-досрочно на неотбытый срок 23 дня;

30.10.2017 года мировым судьей судебного участка N 2 Талицкого судебного района Свердловской области по ч. 1 ст. 117, ч. 1 ст. 119 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам ограничения свободы;

25.04.2018 года мировым судьей судебного участка N 2 Талицкого судебного района Свердловской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к 3 годам ограничения свободы, в которое зачтено наказание, отбытое по приговору от 30 октября 2017 года, осужденного по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ окончательное наказание назначено по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 25 апреля 2018 года, сроком на 10 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с момента задержания с 14.08.2020 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Чипизубовой О.А, выступления адвоката Боровинской А.Д, поддержавшей доводы кассационной жалобы, прокурора Буркова М.В, просившего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Донов Д.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено14 августа 2020 года в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Донов Д.В, не оспаривая свою вину в совершении преступления, а также квалификацию содеянного, не соглашается с судебными актами в части назначенного наказания. Ссылаясь на наличие смягчающих наказание обстоятельств, перечисленных в приговоре, считает необоснованным решение суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ. Утверждает, что совершил преступление в силу стечения тяжёлых жизненных обстоятельств, не ради обогащения, а, чтобы выжить в условиях пандемии, тяжелого заболевания сожительницы, необходимости ее лечения и заботы о детях. Отмечает, что он добровольно выдал наркотические средства, находящиеся при нем и дома, активно способствовал раскрытию преступления и искренне раскаивается. Полагает, что суд при назначении наказания учел только отрицательные данные о его личности, а положительные не взял во внимание, в частности необоснованно учел отрицательную характеристику, тогда как по последнему месту жительства он характеризуется удовлетворительно.

Кроме того, во вводной части приговора неверно указана не отбытая часть наказания в виде ограничения свободы по приговору от 25.04.2018 года; по делу не была проведена судебно-психиатрическая экспертиза; нарушено его право на защиту, поскольку адвокат Кубышев А.В. не был заинтересован в исходе дела и сроке назначенного ему наказания.

Судом апелляционной инстанции неверно указано название изъятого у него наркотического средства, а также ему необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания.

С учетом изложенного просит судебные акты изменить, учесть все смягчающие наказание обстоятельства, применить ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизив назначенное наказание.

От государственного обвинителя Стафеевой Т.А. поступили возражения, в которых она указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденного Донова Д.В, просит оставить ее без удовлетворения.

Проверив уголовное дело, выслушав участников судебного разбирательства, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции находит апелляционное определение подлежащим отмене на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно требованиям ст.ст. 7, 389.28 УПК РФ и разъяснениям, содержащимися в п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", решение суда об оставлении приговора, определения, постановления без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения должно быть мотивированным.

Согласно нормам главы 45.1 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной, в том числе в Определении от 08 июля 2004 года N 237-О, суд апелляционной инстанции должен привести в постановлении (определении) обоснованные, убедительные, основанные на законе и материалах уголовного дела, мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать в постановлении (определении) доказательства, в силу которых эти выводы признаны неправильными или несущественными.

По данному уголовному делу судом апелляционной инстанции данные требования не выполнены.

Так, оставляя приговор без изменения, судебная коллегия не учла, что согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров суду следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора.

Вопреки этим требованиям УК РФ, назначая Донову Д.В. окончательное наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, суд первой инстанции не выяснил надлежащим образом, какая часть основного наказания по предыдущему приговору от 25 апреля 2018 года в виде ограничения свободы реально не отбыта осужденным.

Так, во вводной части обжалуемого приговора суд указал, что неотбытая часть составляет 6 месяцев. В подтверждение этому в уголовном деле имеется лишь никем не подписанная телефонограмма.

Между тем из анализа копий приговоров от 25.04.2018 года и 30.10.2017 года (последний из которых в уголовном деле отсутствует и судами нижестоящих инстанций не исследовался) следует, что этот срок меньше, чем установилсуд первой инстанции.

При этом для определения точного срока неотбытой части наказания в виде ограничения свободы требовалось истребование дополнительных достоверных сведений из уголовно-исполнительных инспекций, которые осуществляли контроль за отбыванием Доновым Д.В. указанного вида наказания, поскольку в силу ст. 49 УИК РФ его срок исчисляется со дня постановки осужденного на учет уголовно-исполнительной инспекцией. Кроме того, в срок ограничения свободы не засчитывается время самовольного отсутствия осужденного по месту жительства свыше одних суток без уважительных причин.

Несмотря на это, суд апелляционной инстанции указанные обстоятельства не выяснил и надлежащим образом правильность назначения Донову Д.В. наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ не проверил.

Помимо этого, как видно из содержания апелляционного определения, признавая верными выводы о виновности осужденного в совершении преступления, суд исходил из того, что она подтверждается протоколами обыска жилища Донова Д.В, осмотра мест происшествия и его личного досмотра, в ходе которых обнаружено и изъято вещество, которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, в то время как приговором он осужден за незаконный оборот иного наркотического средства.

Аргументы осужденного, приведенные в апелляционной жалобе, о том, что, при назначении наказания необоснованно учтена только его отрицательная характеристика с прежнего места жительства, в то время как согласно характеристике с его последнего места жительства он характеризуется удовлетворительно; о совершении преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, надлежащей оценки суда второй инстанции не получили.

Изложенное само по себе свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям закона о всесторонней и объективной проверки законности и обоснованности постановленного приговора, такую проверку осуществил не в полном объеме, чем допустил существенное нарушение УПК РФ, что повлияло на исход дела и в силу ст. 401.15 УПК РФ является основанием для отмены апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд второй инстанции в ином составе.

В силу того, что в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя апелляционное определение, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то доводы, изложенные в кассационной жалобе, на данной стадии производства по уголовному делу не могут быть оценены судом кассационной инстанции. Эти доводы подлежат тщательной проверке при новом судебном рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

В связи с отменой апелляционного определения, в отношении осужденного Донова Д.В. продолжает действовать мера пресечения, определенная приговором до его вступления в законную силу, в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 4 марта 2021 года в отношении Донова Дениса Викторовича отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции в ином составе.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи