Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 октября 2021 г. по делу N 7У-9585/2021[77-4316/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Дамдиновой С.Ж.

судей Самулина С.Н, Чистяковой Е.А.

при секретаре Михеевой Д.Ю.

с участием прокурора Потапова Д.А.

осужденного Волоско И.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Волоско И.Н. на приговор Ленинского районного суда г.Томска от 10 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 24 декабря 2020 года, которым

Волоско Игорь Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, ранее судимый:

- 28 июля 2005 года приговором Ленинского районного суда г.Томска (с учетом постановления Томского областного суда от 30 апреля 2008 года) по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года. Постановлением Ленинского районного суда г. Томска от 22 сентября 2006 года отменено условное осуждение, направлен в исправительное учреждение для отбывания наказания, освобожден условно-досрочно 07 июля 2011 года на 2 месяца 14 дней;

- осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания Волоско И.Н. постановлено исчислять с 10 декабря 2019 года.

Зачтено в срок наказания время содержания осужденного Волоско И.Н. под стражей с 08 мая 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один лишения свободы.

Мера пресечения Волоско И.Н. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена ФИО16

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 24 декабря 2020 года приговор в отношении Волоско И.Н. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Восьмого кассационного суда общей юрисдикции Дамдиновой С.Ж. изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Волоско И.Н. поддержавшего доводы кассационной жалобы в полном объеме, мнение прокурора Потапова Д.А. об изменении судебных решений, исключении ссылки на показания сотрудников полиции Смирнова Д.Е, Грозина А.А. и оставлении в остальном судебных решений без изменения, кассационной жалобы осужденного без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Волоско И.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Волоско И.Н. просит пересмотреть судебные решения, считает, что суд необоснованно определилему особый режим отбывания наказания, поскольку судимость по приговору от 28 июля 2005 года погашена в установленном законном порядке, в его действиях рецидив отсутствует. Утверждает, что имела место провокация со стороны сотрудников полиции, необходимости в проведении проверочной закупки после установления факта сбыта наркотиков ФИО16 25 октября 2017 года, не было. Считает, что он является посредником, что подтверждается детализацией телефонных переговоров, результатами ОРМ "Наблюдение", а также его показаниями. При назначении наказания, суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства состояние его здоровья, а также здоровье его матери, которая является "данные изъяты", полагает, что у суда были все основания для применения ст. 64 УК РФ. Просит отменить или изменить судебные решения, исключить из вводной части приговора указание о наличии судимости от 28 июля 2005 года, исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на отягчающее вину обстоятельство - особо опасный рецидив преступлений, изменить вид исправительного учреждения на более мягкий, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, с учетом всех смягчающих обстоятельств снизить размер наказания до 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Волоско И.Н, прокурор Ленинского района г. Томска Веснин П.И. приводит доводы, в которых судебные решения считает законными и обоснованными, кассационную жалобу просит оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного Волоско И.Н. судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Волоско И.Н. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере подтверждены совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств и соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления, которые установлены на основании анализа и оценки показаний самого осужденного; показаний свидетелей ФИО5, ФИО6, свидетеля " ФИО8" участвовавшего в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве закупщика; свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 участвовавших в качестве понятых; заключения эксперта, а также письменных и иных доказательств по делу.

Все доказательства, в том числе показания самого осужденного Волоско И.Н, показания свидетелей суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу. При этом, в приговоре суд привел убедительные мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Оперативно - розыскные мероприятия проведены в полном соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона и положениями ФЗ N 144-ФЗ от 12 августа 1995 "Об оперативно - розыскной деятельности".

Вопреки доводам приводимым в жалобе осужденного, данных указывающих на провокацию, создание условий для преступной деятельности Волоско И.Н. в действиях сотрудников полиции судом не установлено.

Оперативно-розыскное мероприятие проводилось в отношении осужденного на основании имевшейся оперативной информации о том, что Волоско И.Н. занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Материалами дела установлено, у Волоско И.Н. умысел на сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников полиции, в ходе проведения проверочной закупки Волоско И.Н. сбыл наркотическое средство ФИО8

Оценив совокупность собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Волоско И.Н. в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере.

В соответствии с установленными в судебном заседании фактическими обстоятельствами дела, действиям Волоско И.Н. судом дана верная юридическая оценка, оснований для иной оценки, как об этом ставится вопрос в жалобе осужденного, не усматривается.

Наказание, назначенное Волоско И.Н. является справедливым и соразмерным содеянному, учтены все смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Иных смягчающих наказание обстоятельств не установлено.

В качестве отягчающего вину обстоятельства суд верно признал рецилив престулений.

Приговором Ленинского районного суда г. Томска от 28 июля 2005 года (с учетом постановления Томского обласного суда от 30 апреля 2008 года) Волоско И.Н. осужден за совершение особо тяжкого преступления. Учитывая, что Волоско И.Н. был осовобожден от дальнейшего отбывания наказания 07 июля 2011 года, на момент совершения им настоящего преступления судимость по предыдущему приговору погашена не была, обоснованно указана в вводной части приговора и учтена при назначении наказания в качестве обстоятельства, отягчающего наказания. В связи с чем, вид исправительного учреждения указан верно.

Выводы о возможности исправления Волоско И.Н. лишь в условиях изоляции его от общества и отсутствии оснований для применения положений ст.ст.64, 73, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд мотивировал и не согласиться с решением суда в этой части оснований не имеется.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущено такое нарушение закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Волоско И.Н. в инкриминированном ему деянии суд сослался в приговоре, в том числе, на показания свидетелей ФИО5, ФИО6 - сотрудников полиции участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях, об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших им известными при задержании Волоско И.Н. о том, что осужденный пояснил, что в свертках находится наркотическое средство, предназначенное для сбыта.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О.

Таким образом, суд, мотивируя свой вывод о виновности Волоско И.Н, сослался, в том числе и на показания свидетелей - сотрудников полиции, которые не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Данные обстоятельства не были приняты во внимание судом апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении Волоско И.Н.

В связи с этим, показания сотрудников полиции ФИО5, ФИО6 в части, касающейся обстоятельств совершенного Волоско преступления, ставших им известными в ходе задержания и личного досмотра осужденного подлежат исключению из приговора и апелляционного определения как недопустимые доказательства. Вместе с тем, исключение показаний указанных свидетелей в указанной части не влияет на выводы суда о виновности Волоско в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку его виновность подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 10 декабря 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 24 декабря 2020 года в отношении Волоско Игоря Николаевича изменить, исключить из приговора ссылку на показания свидетелей ФИО5, ФИО6 в части обстоятельств совершенного Волоско И.Н. преступления, ставших им известными в ходе задержания и личного досмотра осужденного.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий С.Ж. Дамдинова

Судьи Е.А. Чистякова

С.Н. Самулин