Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12 октября 2021 г. по делу N 7У-9666/2021[77-4181/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ларионова Р.В, судей Кильмухаметовой М.В, Суворовой Н.В, при секретаре Мануйловой Ю.С, с участием прокурора Скубиёва С.В, адвоката Чемортан О.Е, посредством видеоконфренц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Чемортан О.Е. в защиту интересов осужденного Сагадеева Р.Н. на приговор Улаганского районного суда Республики Алтай от 28 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай от 21 января 2021 года.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление адвоката, поддержавшей жалобу, мнение прокурора, полагавшего судебные решения не подлежащими отмене или изменению, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Улаганского районного суда Республики Алтай от 28 октября 2020 года

Сагадеев Р. Н, "данные изъяты", осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением на осужденного обязанностей: являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, с периодичностью и в дни, установленные указанным органом, не менять постоянного места жительства без уведомления указанного органа, "данные изъяты"

в приговоре разрешены вопросы о мере пресечения и судьбы вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай от 21 января 2021 года приговор оставлен без изменения.

Сагадеев Р.Н. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенном в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО4 в защиту интересов осужденного Сагадеева Р.Н. выражает несогласие с принятыми судебными решениями, считает их незаконными.

Оспаривает доказанность судом виновности Сагадеева Р.Н. в совершении инкриминируемого ему преступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Обращает внимание на то, что в суде первой инстанции Сагадеев Р.Н. не подтвердил показания, указанные в протоколе явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, составленной в отсутствие защитника. Считает, что необходимо исключить из числа доказательств по делу указание на протокол явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты").

Указывает на то, что следователем нарушен порядок производства осмотра места происшествия, с получением сведений об обстоятельствах дела от Сагадеева Р.Н. Считает, что протокол осмотра места происшествия с участием Сагадеева Р.Н, который показывал участки местности (т. 1 л. д. 31-36), является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу приговора.

Оспаривает получение оперуполномоченным полиции ФИО16 образцов для сравнительного исследования у Сагадеева Р.Н, в частности смывов с носогубного треугольника и с кистей обеих рук последнего ("данные изъяты"). При этом, согласно положениям закона, получать образцы для сравнительного исследования вправе только следователь, однако оценка указанному в приговоре не содержится. Считает, что оперуполномоченный полиции ФИО17 фактически произвел выемку у Сагадеева Р.Н, что не соответствует требованиям закона. В нарушение требований закона оформление данного документа было произведено без участия понятых. Соответственно, данные акты получения образцов являются недопустимыми доказательствами по делу.

Ссылается на то, что вещественные доказательства по настоящему делу, согласно сведений на бирках их упаковок, обнаружены и изъяты в автомобиле "данные изъяты" Тогда как обвинение Сагадееву Р.Н. предъявлено по факту обнаружения наркотических средств в металлическом контейнере. В автомобиле Сагадеева Р.Н. каких-либо веществ, запрещенных к гражданскому обороту, не находилось.

Выражает несогласие с выводами суда о том, что пояснительные надписи на бирках вещественных доказательств, составленные следователем ФИО18, являются технической ошибкой органов предварительного расследования, поскольку при проведении очной ставки свидетель ФИО19 пояснил, что содержание пояснительных записок к изъятым наркотическим средствам соответствуют месту их обнаружения.

Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют вещественные доказательства, а именно наркотические вещества, изъятые в металлическом контейнере.

Осмотр места происшествия в металлическом контейнере является недопустимы доказательством, так как был проведен вне процессуальных рамок УПК РФ. Такой осмотр мог быть проведен в рамках ФЗ "Об ОРД", но это уже оперативное мероприятие обследование зданий помещений, участков местности, которое фактически не проводилось. Тем самым осмотр места происшествия является недопустимым доказательством по делу.

Указывает на то, что обнаруженная в металлическом контейнере конопля имела фактически свежий вид. Однако данное растение не могло храниться с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в пакете, завернутом в спальный мешок при температуре воздуха +30 градусов, и иметь такой вид. Следствием не опровергнута данное утверждение защиты, а тот факт, что конопля найдена в свежем виде, свидетельствует о том о том, что ее подложили в контейнер непосредственно перед сообщением в органы полиции, либо в иной период времени.

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание допущенные судом первой инстанции существенные нарушения уголовного закона, выраженные в необоснованном признании Сагадеева Р.Н. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, судом второй инстанции проигнорировано то обстоятельство, что ФИО 25, в нарушение требований уголовного закона, суд первой инстанции установил, наряду с предусмотренными уголовным законом обязанностями и ограничениями, обязанность пройти диагностику у врача-нарколога.

Просит судебные решения отменить, постановить оправдательный приговор по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора "адрес" ФИО6 просит оставить жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, в соответствии с требованиями ст.401.16 УПК РФ, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно материалам уголовного дела привлечение Сагадеева Р.Н. в качестве обвиняемого соответствует положениям гл. 23 УПК РФ, обвинительное заключение отвечает требованиям ст. 220 УПК РФ.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в судебном заседании и принятию итогового решения, нарушений норм уголовно-процессуального закона и стеснения прав Сагадеева Р.Н. на стадии досудебного производства по уголовному делу не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Описательно-мотивировочная часть приговора суда, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, даты, времени и способа его совершения, формы вины, а также последствий совершенного Сагадеевым Р.Н. преступления.

При этом, в соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, суд привел в приговоре мотивы, по которым принял в качестве допустимых и достоверных одни доказательства по делу, и отверг в качестве таковых другие.

Выводы суда о виновности Сагадеева Р.Н. в совершении преступления основаны на совокупности доказательств, которые всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.

Виновность Сагадеева Р.Н. в совершении инкриминируемого ему преступления обоснованно установлена судом на основании: показаний свидетелей ФИО7, ФИО11, ФИО10, ФИО12, ФИО8, ФИО9 по известным им обстоятельствам дела; а также на основании представленных по делу и исследованных доказательств: протокола осмотра места происшествия в части установления того, что вещество растительного происхождения является наркотическим средством марихуаной, массой в высушенном виде "данные изъяты", заключения эксперта об обнаружении в смывах с кистей рук Сагадеева Р.Н. в следовых количествах основных каннабинноидных компонентов и наркотического средства тетрагидроканнабинол, справки химико-токсилогических исследований об обнаружении в моче Сагадеева Р.Н. тетрагидроканнабинола и других, полно и подробно приведенных в приговоре.

При этом, в судебных решениях с достаточной полнотой приведено содержание показаний свидетелей, данных ими в судебном разбирательстве и на предварительном следствии, с отражением в них всех существенных обстоятельств, влияющих на правильность установления фактических обстоятельств по делу и на квалификацию действий Сагадеева Р.Н. Каждым показаниям свидетелей судом первой инстанции дана оценка, с приведением мотивов, по которым конкретные показания и в какой части признаны достоверными, а какие - недостоверными. Учтено, что показания, которые положены в основу приговора, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, последовательны, согласуются между собой и с письменными доказательствами по делу, дополняют друг друга, не доверять данным показаниям оснований не имеется.

Оснований к оговору Сагадеева Р.Н. свидетелями, чьи показания признаны судом достоверными, судом не установлено.

Экспертные заключения по делу выполнены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, сомневаться в компетенции и беспристрастности экспертов оснований не имеется.

В судебных решениях подробно приведены и подвергнуты оценке, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, показания осужденного Сагадеева Р.Н, а также приведены и мотивированы выводы суда о недостоверности показаний последнего в той части, что наркотическое вещество, изъятое из контейнера ему не принадлежит и было подброшено и установленное, как находящееся в его владении, с целью, чтобы устранить его от предпринимательской деятельности конкурентами. Показания осужденного в этой части обоснованно оценены, как противоречащие фактическим обстоятельствам происшедшего, установленным судом на основании достаточной совокупности иных указанных в приговоре достоверных и допустимых доказательств.

Как следует из показаний свидетеля ФИО7 он видел, как Сагадеев Р.Н. один заходил в металлический контейнер на территории туристической базы "данные изъяты" с пакетом фиолетового цвета, в котором находилась конопля, впоследствии обнаруженная и изъятая сотрудниками полиции в том же пакете; после того как Сагадеев Р.Н. вышел из контейнера, он, зайдя туда, почувствовал специфический запах конопли, которого ранее не было, и об этом по телефону сделал сообщение сотруднику полиции ФИО11

Свидетели ФИО10, ФИО11 и ФИО12 пояснили что осмотр места происшествия ДД.ММ.ГГГГ производился с участием Сагадеева Р.Н, который самостоятельно указал на место сбора им вещества растительного происхождения конопли на участке местности. При производстве данного следственного действия, которое осуществлялось с участием понятых, до возбуждения уголовного дела, Сагадеев Р.Н. не находился в статусе подозреваемого по делу.

При исследовании и оценке доказательств судом не допущено каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение правильность установления фактических обстоятельств, что, соответственно, указывает на отсутствие по делу судебной ошибки в этой части.

Правильность оценки доказательств, как в отдельности, так и в совокупности, сомнений не вызывает, а тот факт, что она не совпадает с позицией адвоката и осужденного, не свидетельствует о нарушении судами первой и апелляционной инстанций требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе адвоката: о нарушении порядка проведения осмотра места происшествия - участка местности с произрастающей коноплей, в связи с чем данный протокол является недопустимым доказательством по делу; о незаконности проведения процессуального действия и составления протокола по получению образцов для сравнительного исследования - смывов с носогубного треугольника и кистей рук Сагадеева Р.Н. оперуполномоченным полиции ФИО20, в связи с чем данный протокол также следует признать недопустимым доказательством по делу; об оспаривании пояснительных надписей на бирках с вещественными доказательствами, изъятыми как из автомобиля Сагадеева Р.Н, составленными следователем ФИО21; о признании недопустимым доказательствам по делу протокола осмотра места происшествия - металлического контейнера; о не принятии судом доводов защиты по обнаружению собранной конопли в свежем виде, что свидетельствует о том, что данное растение было подброшено в контейнер непосредственно перед прибытием сотрудников полиции - являлись предметом проверки в порядке апелляционного судопроизводства, им дана надлежащая оценка судом апелляционной инстанции, с признанием данных доводов несостоятельными и приведением мотивов этого. Оснований не согласиться с этими выводами у суда кассационной инстанции также не имеется.

Вопреки доводам жалобы адвоката обнаруженное и изъятое в металлическом контейнере наркотическое средство признано постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ вещественным доказательством по делу (т.1 л.д. 223-224) и приговором суда разрешена судьба данного вещественного доказательства.

Судебное разбирательство по делу проводилось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено судом объективно и всесторонне. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, приняты все предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности процесса и равноправия сторон.

Все заявленные участниками судебного процесса ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Обвинительного уклона при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций допущено не было.

Право на защиту Сагадеева Р.Н. в процессе предварительного расследования и судебного разбирательства не нарушено.

Доводы кассационной жалобы, в которой приводятся изложение своей версии обстоятельств дела и анализ доказательств, сводятся к переоценке доказательств по делу, что недопустимо в суде кассационной инстанции.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, правильно квалифицировал действия Сагадеева Р.Н. по ч.2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Наказание Сагадееву Р.Н. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, к которым суд отнес явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, путем участия в ходе осмотра места происшествия, в процессе которого подсудимый указал на место приобретения им наркотического средства; первоначальное признание вины и раскаяние в содеянном в ходе предварительного следствия, "данные изъяты"; при отсутствии установленных отягчающих наказание обстоятельств.

При назначении наказания судом обоснованно применены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Суд также мотивировал возможность назначения Сагадееву Р.Н. наказания, не связанного с реальным лишением свободы, с применением положений ст.73 УК РФ, и отсутствие правовых оснований применения положений ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ.

Вопреки доводом жалобы, возложение судом при условном осуждении на осужденного, в том числе обязанности пройти диагностику у врача-нарколога не противоречит ч.5 ст.74 УК РФ, предоставляющей суду возможность возложения на условно осужденного исполнение других обязанностей, способствующих его исправлению.

Назначенное Сагадееву Р.Н. наказание является справедливым, по своему виду и размеру соразмерно содеянному.

В то же время приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение закона допущено.

Так, в качестве доказательств по делу судом первой инстанции признан протокол явки с повинной Сагадеева Р.Н. от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты" с изложение последним в нем признательных показаний в совершении преступления.

Суды обоих инстанций отвергли доводы стороны защиты о том, что данная явка с повинной не может являться надлежащим допустимым доказательством по делу, в том числе по тем основания, что она была получена в отсутствие защитника - адвоката, при последующем отказе Сагадеевым Р.Н. от нее в процессе судебного разбирательства по делу. При этом, суды сослались, что данная явка ДД.ММ.ГГГГ была принята оперуполномоченным полиции ФИО11 у Сагадеева Р.Н. после разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ, права на участие при ее оформлении защитника, а также положений закона о том, что сведения, изложенные в явке с повинной могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае последующего отказа от данных показаний.

Однако такие выводы, изложенные в судебных решениях, нельзя признать обоснованными и законными.

Так, согласно ч.1 ст.142 УПК РФ заявление о явке с повинной - добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

В силу ч.2 ст.142 УПК РФ заявление о явке с повинной может быть сделано как в письменном, так и в устном виде. Устное заявление принимается и заносится в протокол в порядке установленном ч.3 ст.141 УПК РФ.

К недопустимым доказательствам п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

При составлении протокола явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, как следует из его содержания, Сагадеев Р.Н. изложил обстоятельства дела по совершению им преступления, в котором он обвиняется. Явка с повинной была оформлена без участия защитника - адвоката.

В судебном заседании Сагадеев Р.Н. не подтвердил свои ранее данные пояснения по обстоятельствам дела, изложенные в вышеприведенной явке с повинной, при отказе от защитника. Тем самым, при таких обстоятельствах, в силу требований закона, указанная явка с повинной является недопустимым доказательствам и подлежит исключению из числа доказательств по делу.

Указанное нарушение закона не было устранено судом апелляционной инстанции.

Таким образом, приведенный судом в качестве доказательств виновности Сагадеева Р.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, протокол явки с повинной подлежит признанию недопустимым доказательством по делу с исключением его из числа доказательств в описательно-мотивировочной части приговора. При этом, ссылка на явку с повинной, как обстоятельство смягчающее наказание осужденному, и соответственно, улучшающее его положение, исключению из приговора не подлежит.

Исключение явки с повинной из числа доказательств по делу не опровергают выводы суда о виновности Сагадеева Р.Н. в совершении указанного преступления, сделанных на основании совокупности достаточных относимых и допустимых доказательств.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Улаганского районного суда Республики Алтай от 28 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай от 21 января 2021 года в отношении Сагадеева Р. Н. изменить.

Исключить из описательно - мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной Сагадеева Р.Н. от ДД.ММ.ГГГГ ("данные изъяты"), с изложением его содержания, как недопустимое доказательство по делу.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката без удовлетворения.

Председательствующий: Р.В. Ларионов

Судьи М.В.Кильмухаметова

Н.В.Суворова