Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июня 2021 г. по делу N 7У-2293/2021[77-974/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Железнова Е.В, судей Марковой Г.И, Резниченко Е.В, при секретаре Кувшиновой В.С.

рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Когут Владислава Ивановича на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 29.09.2020 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26.11.2020.

Заслушав доклад судьи Резниченко Е.В, изложившей содержание обжалуемых решений и существо кассационной жалобы, выступления осужденного Когут В.И. и его защитника -адвоката Сиротина К.С, поддержавших доводы об отмене судебных решений, прокурора Науменковой М.С, полагавшей судебные решения подлежащими изменению, судебная коллегия

установила:

приговором Уссурийского районного суда Приморского края от 29.09.2020

Когут Владислав Иванович, "данные изъяты", судимый

05.07.2005 Уссурийским городским судом Приморского края по п. "в" ч.2ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года;

18.12.2007 Уссурийским городским судом Приморского края по ч.3ст.162, ч.2ст.325, ст.69, 70 УК РФ (с учетом постановления Партизанского районного суда Приморского края от 12.12.2013) к 9 годам 10 месяцам 20 дням лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден 13.11.2015 по отбытии наказания;

27.04.2017 мировым судьей судебного участка N 66 судебного района г. Уссурийска и Уссурийского района Приморского края по ч.1ст.158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобожден 26.01.2018 по отбытии наказания;

26.10.2018 мировым судьей судебного участка N 66 судебного района г. Уссурийска и Уссурийского района Приморского края, и.о. мирового судьи судебного участка N 104 судебного района г. Уссурийска и Уссурийского района Приморского края по ч.1ст.158 УК РФ (3 преступления), ч.2ст.69 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ- условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

08.08.2019 Уссурийским районным судом Приморского края по ст.158.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ- условно, с испытательным сроком 1 год, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы; в соответствии с ч.5ст.74 УК РФ, 70 УК РФ, отменено условное осуждение, и к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговорам от 26.10.2018 и от 08.08.2019, окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Принято решение о порядке исчисления срока наказания, зачете в срок лишения свободы периода содержания под стражей, вещественным доказательствам.

Когут В.И. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств- смеси, содержащей наркотическое средство "данные изъяты", что относится к крупному размеру.

Преступление совершено "данные изъяты" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26.11.2020 приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный, не соглашаясь с судебными решениями, приводит доводы об их незаконности.

В обоснование указывает, что он не имел намерения приобрести наркотик, указанный в приговоре, т.к. доказательства свидетельствуют о том, что он оплатил приобретение героина.

Указывает о существенном нарушении уголовно-процессуального закона, допущенном на предварительном следствии и повлиявшем на исход дела, а именно: с постановлением о назначении экспертизы он и его защитник были ознакомлены одновременно с заключением эксперта, чем нарушено его право на защиту.

Ссылаясь на результаты ОРМ, приводит доводы о том, что инициатива приобретения наркотика исходила от продавца, который вел переговоры под контролем правоохранительных органов, из чего делает вывод, что имела место провокация, и предполагает, что о месте закладки наркотика ему сообщили сотрудники полиции, либо с их ведома и под контролем продавец наркотика.

Полагает выводы суда основанными на недопустимых доказательствах: результатах ОРМ, полученных с нарушением ст. 3 ФЗ " ОБ оперативно-розыскной деятельности", т.к. видео-фиксация ОРМ "Наблюдение" не проводилась и следственная группа на место происшествия не вызывалась.

Просит отменить судебные решения, оправдать его по предъявленному обвинению.

Заслушав выступления участвующих лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе законность приговора, определения или постановления суда, вступившего в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 307-308 УПК РФ, все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Вывод о виновности осужденного в незаконном приобретении наркотического средства подтверждён совокупностью приведённых в приговоре доказательств, в том числе:

показаниями Когута В.И, который подробно и последовательно описывал обстоятельства приобретения им наркотика, в том числе порядок безналичной оплаты, получения от продавца информации о месте нахождения и обнаружения наркотика; протоколом явки с повинной;

протоколом осмотра предметов-диска с аудио-файлами, содержащими запись телефонных переговоров "данные изъяты" между Когутом В.И. и иным лицом о приобретении наркотического средства;

показаниями свидетеля Звягина Д.А. о задержании осужденного в ходе ОРМ "данные изъяты"";

показаниями свидетеля ФИО6 об обстоятельствах задержания Когута;

заключением эксперта "данные изъяты", а также протоколами следственных и процессуальных действий, содержание которых приведено в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства, в том числе те, которые осужденный считает недопустимыми, получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре.

Поскольку оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого выявлен факт противоправной деятельности Когута В.И, проведено в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты представлены следователю, осмотрены им и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств в установленном уголовно-процессуальном законом порядке, суд в соответствии со ст. 89 УПК РФ обоснованно сослался на них в приговоре в качестве доказательств виновности осужденного.

Каких-либо данных о том, что со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация, материалы дела не содержат.

То обстоятельство, что не была вызвана следственная группа, не влечёт недопустимость доказательств.

Утверждение осужденного о том, что сумма, переведённая продавцу свидетельствует о намерении приобрести иной наркотик (героин), не влияет на правильность выводов суда о виновности осужденного в приобретении того вида наркотика, за который он осужден.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного, положения ст. ст. 14, 15, 16 и 17 УПК РФ соблюдены.

Доводы о нарушении права на защиту являются необоснованными, поскольку осужденный не был лишен права заявить ходатайство о назначении дополнительной (повторной) экспертизы.

Действия Когута В.И. получили надлежащую юридическую оценку и правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Наказание ему назначено в пределах санкции статьи, по которой он осужден, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, имеющихся по делу смягчающих (явка с повинной, состояние здоровья) и отягчающего (рецидив) наказание обстоятельств.

Назначение наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ с отменой условного осуждения судом мотивировано.

Вид исправительной колонии, назначенный осужденному, соответствует требованиями ст. 58 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность и справедливость приговора суда; все доводы апелляционных жалоб, аналогичные приведенным осуждённым в кассационной жалобе, получили надлежащую оценку, что отражено в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены при квалификации действий осужденного.

Как следует из приговора Когут В.И. признан виновным, в том числе, в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупнорм размере.

По смыслу закона, под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами.

Вместе с тем, из установленных в приговоре обстоятельств, показаний Когута В.И, свидетелей ФИО5, ФИО7, ФИО6, ФИО8 следует, что место, из которого осуждённым было изъято наркотическое средство, находилось под наблюдением сотрудников правоохранительных органов, и Когут В.И. был задержан в ходе проведения ОРМ "Наблюдение" непосредственно после незаконного приобретения наркотического средства.

При таком положении осуждение за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства подлежит исключению из приговора, что влечет смягчение наказания, как за данное преступление, так и назначенное по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ.

В остальном судебные решения следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 29.09.2020 и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26.11.2020 в отношении Когута Владислава Ивановича изменить, исключив осуждение Когута В.И. за незаконное хранение наркотического средства.

Смягчить назначенное Когуту В.И. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка N 66 судебного района г. Уссурийска и Уссурийского района Приморского края, и.о. мирового судьи судебного участка N 104 судебного района г. Уссурийска и Уссурийского района Приморского от 26.10.2018 и приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 08.08.2019 назначить Когуту В.И. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий Е.В. Железнов

Судьи Г.И. Маркова

Е.В. Резниченко