Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 07 сентября 2021 г. по делу N 7У-5929/2021[77-2843/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Шкоды А.В, судей Корлыханова А.В. и Каблова А.М, секретаря судебного заседания Даваевой Э.Н, с участием прокурора Ченского Г.Г, осужденного Парастаева А.А. с использованием видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Димитрогло О.В, рассмотрела кассационную жалобу адвоката Димитрогло О.В. в защиту интересов осужденного Парастаева А.А. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 3 октября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 февраля 2019 года в отношении Парастаева А.А..

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В. об обстоятельствах дела, состоявшихся судебных решениях и доводах кассационной жалобы, заслушав выступления осужденного Парастаева А.А, его защитника - адвоката Димитрогло О.В. об изменении состоявшихся судебных решений и переквалификации действий осужденного, мнение прокурора Ченского Г.Г. об отмене апелляционного определения с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 3 октября года

Парастаев А.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее несудимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет;

- за каждое из четырех преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на срок 8 лет;

- за каждое из шести преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на срок 10 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с 3 октября 2018 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 8 марта 2017 года по 2 октября 2018 года.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 февраля 2019 года приговор изменен:

- действия Парастаева А.А. по каждому из четырех преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которым назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет;

- действия Парастаева А.А. по каждому из шести преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УКУ РФ, переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которым назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет;

- исключено указание на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также семи преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Димитрогло О.В, действуя в защиту интересов осужденного, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и несправедливыми ввиду существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов. В доводах указывает, что действия осужденного квалифицировать как единое преступление, так как закладки он поместил в течение незначительного отрезка времени на незначительном удалении друг от друга, информация о местах закладок наркотических средств до потребителей не доведена, а заложенные свертки были изъяты сотрудниками полиции. Полагает, что умысел Парастаева был направлен на размещение в закладки всех имеющихся у него свертков с одним и тем же наркотическим средством. По мнению автора жалобы, все действия осужденного следует квалифицировать лишь по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Отмечает положительные данные о личности Парастаева, привлечение к уголовной ответственности впервые, его состояние здоровья, а также добровольность указания мест закладок, явку с повинной. Считает, что имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, в том числе предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, являются исключительными обстоятельствами, в связи с чем наказание следовало назначить с применением ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ, ниже низшего предела. Просит обжалуемые судебные решения изменить, переквалифицировать действия Парастаева на одно продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены по настоящему уголовному делу.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Таким образом, сбыт наркотического средства путем размещения наркотического средства в закладке считается оконченным в том случае, если информация о месте ее хранения была доведена до приобретателя либо место размещения закладки было заранее обусловлено с приобретателем.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, следует, что Парастаев при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 46 грамма, что является незначительным размером, и не позднее 9 часов 46 минут 8 марта 2017 года разместил возле дерева, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Каспийская д. 30, корп. 2, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия в этот же день.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 46 грамма, что является незначительным размером, и не позднее 9 часов 58 минут 8 марта 2017 года разместил возле дерева, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Каспийская, д. 30, корп. 6, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия в этот же день.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил- 1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 2 грамма, что является крупным размером, и не позднее 10 часов 11 минут 8 марта 2017 года разместил внизу забора, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Каспийская, д. 28, корп. 3, стр. 2, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия в этот же день.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил- 1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 2 грамма, что является крупным размером, и не позднее 10 часов 56 минут 8 марта 2017 года разместил внизу забора под металлической решеткой, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Каспийская, влад. 10, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия в этот же день.Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил- 1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 2 грамма, что является крупным размером, и не позднее 11 часов 04 минуты 8 марта 2017 года разместил внизу забора, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Каспийская, влад. 10, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия в этот же день.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил- 1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 2 грамма, что является крупным размером, и не позднее 12 часов 06 минут 8 марта 2017 года разместил внизу забора, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Кантемировская, д. 3, корп. 6, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия в этот же день.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил- 1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 2 грамма, что является крупным размером, и не позднее 12 часов 18 минут 8 марта 2017 года разместил внизу забора, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Кантемировская, д. 3, корп. 2, стр. 3, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1-бензил- 1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 1, 9 грамма, что является крупным размером, и не позднее 12 часов 27 минут 8 марта 2017 года разместил в углу слева нижней части гаража, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Кантемировская, д. 5, корп. 2, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 5 грамма, что является незначительным размером, и не позднее 12 часов 48 минут 8 марта 2017 года разместил между металлической и деревянной частями козырька подвала дома N 29 по ул. Ереванская г. Москвы, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия.

Он же при неустановленных обстоятельствах приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 0, 45 грамма, что является незначительным размером, и не позднее 13 часов 13 минут 8 марта 2017 года разместил возле дерева, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Каспийская д. 20, корп. 3, ст. 3, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия.

Он же при неустановленных обстоятельствах не позднее 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года приобрел с целю сбыта наркотическое средство - производное N-метилэфедрона массой 5, 5 грамма в 15 свертках, что является крупным размером, наркотическое средство - производное метилового эфира 3-метил-2-(1 -бензил- 1Н-индазол-3-карбаксамидо) бутановой кислоты, массой 8, 5 грамма в 4 свертках, что является крупным размером, и хранил при себе, после чего примерно в 13 часов 20 минут 8 марта 2017 года был задержан по адресу: г. Москва, ул. Ереванская, д. 28, корп. 1 работниками полиции, а вышеуказанное наркотическое средство, выброшенное им на асфальт, изъято из оборота в ходе осмотра места происшествия.

Данные действия Парастаева расценены судом как совокупность преступлений и квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (4 преступления), п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (6 преступлений).

Суд апелляционной инстанции переквалифицировал действия Парастаева по каждому из 4 преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по каждому из преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, - на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Однако, как следует из показаний осужденного Парастаева, положенных в основу приговора, вину в содеянном он признал полностью и показал, что 8 марта приобрел наркотические средства через интернет, чтобы дороже перепродать их. Он сделал 10 закладок, после чего был остановлен работниками полиции, которым он предъявил документы, но от досмотра отказался. При доставлении в отдел полиции он попытался скрыться от них, поскольку при нем оставались наркотические средства, но был задержан работниками полиции, где он написал явки с повинной и показал места произведенных им закладок.

Кроме того, Парастаев последовательно в ходе следствия и в суде утверждал, что планировал сбыть через закладки всю партию наркотических средств. Эти утверждения осужденного исследованными судом обстоятельствами не опровергаются.

При квалификации действий Парастаева, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, как одиннадцати самостоятельных преступлений суды первой и апелляционной инстанций не учли, что преступные действия осужденного Парастаева были совершены с целью сбыта всей приобретенной им массы наркотических средств и привели к наступлению однородных последствий, то есть к размещению наркотического средства в тайниках в один день, в течение непродолжительного времени и на незначительном отдалении друг от друга.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что все действия Парастаева по сбыту приобретенных им наркотических средств охватывались единым умыслом, направленным на его сбыт в крупном размере, который не был доведен до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

К аналогичному выводу пришла и судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда, констатируя единую направленность умысла осужденного на сбыт всех имеющихся свертков с наркотическими средствами, принимая решение о переквалификации действий осужденного.

В тоже время, давая оценку изложенным в апелляционной жалобе осужденного доводам и позиции прокурора, высказанной в судебном заседании, о необходимости квалификации действий осужденного Парастаева как одного продолжаемого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда указала о возникновении умысла на сбыт наркотических средств у Парастаева каждый раз заново.

Такие противоречия, допущенные судом апелляционной инстанции, исключают возможность однозначного понимания судебного решения в части выводов о квалификации действий осужденного, что является недопустимым.

Допущенные судом первой инстанции нарушения закона, в том числе требования ст. 297, ч. 4 ст. 302 и ч. 3 ст. 14 УПК РФ, которые необоснованно не устранены судом апелляционной инстанции, в совокупности с допущенными противоречиями в выводах судебной коллегии, являются существенными, повлиявшими на исход дела, что служит основанием для отмены апелляционного определения с передачей уголовного дела в отношении Парастаева на новое апелляционное рассмотрение, в ином составе суда.

При повторном рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суду необходимо с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства устранить допущенные нарушения закона и с учетом всех значимых обстоятельств, в том числе доводов настоящей кассационной жалобы адвоката о допущенных нарушениях уголовного закона при назначении наказания, принять в отношении Парастаева законное, обоснованное и справедливое решение, в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального законов.

В связи с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Парастаева в соответствии с требованиями п. 1 ч. 2 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 97, п. 7 ст. 98, ст. 99, ст. 108, ст. 255 УПК РФ.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Парастаева, принимая во внимание обстоятельства дела, имеющиеся в материалах данные о личности осужденного, с учетом требований ст.ст. 97, 98, 99, чч. 1, 3 ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Парастаева меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 февраля 2019 года отменить, уголовное дело в отношении Парастаева А.А. передать в Московский городской суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать Парастаеву А.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 7 декабря 2021 года.

Председательствующий А.В. Шкода

Судьи А.В. Корлыханов

А.М. Каблов